مقاله نقد و تحلیل حقوقى ماده 558 قانون مدنى پیرامون شرط ضمان مضارب

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*

فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)

تعداد صفحه:40

 فهرست مطالب

چکیده

مقدمه: طرح موضوع قسمت اول- مفهوم شرط ضمان مضارب گفتار نخست- مضاربه و خصوصیات آن

ب: عامل، امین است

ج: خسارت از سرمایه است

گفتار دوم- وضع حقوقى عامل نسبت‏به سرمایه گفتار سوم- صورتهاى اشتراط ضمان مضارب صورت اول- اشتراط ضمان مضارب در ضمن عقد مضاربه صورت دوم- شرط تملیک مجانى به مقدار تلف یا خسارت بصورت الزامى قسمت دوم- وضع حقوقى شرط ضمان مضارب گفتار نخست- وضع حقوقى مضاربه به شرط ضمان مضارب الف - دیدگاه قانون مدنى

1 - وضع عاریه به شرط ضمان مستعیر

2 - وضع مضاربه به شرط ضمان مضارب

ب - شرط ضمان مضارب از دیدگاه فقهى و حقوقى

بند دوم - شرط ضمان مضارب در عقد مضاربه، مخالف با مقتضاى اطلاق عقد است

بند سوم: شرط ضمان مضارب به صورت شرط فعل صحیح است.

پى‏نوشتها:

از جمله عقود معینى که احکام و شرایط آن در قانون مدنى مورد بحث قرار گرفته، عقد مضاربه است، که به نام «قراض‏» یا «مقارضه‏» نیز خوانده شده است. عقد مزبور در کنار دو عقد مزارعه و مساقات، اگر چه که در زمره عقود معوض قرار دارند، اما چون در جوهر و ذات همه آنها نوعى تعاون و اتحاد وجود دارد و مشارکت، وصف مشترک آنها مى‏باشد، از سایر عقود معوض متمایز مى‏باشند. از طرفى هر چند که عقود نامبرده، نوعى شرکت عقدى تلقى مى‏گردند و بر مشارکت کار و سرمایه استوار هستند، اما این تفاوت بین آنها وجود دارد که در مضاربه، مشارکت کار و سرمایه براى تجارت است، در حالى که این مشارکت در مزارعه، فعالیتهاى کشاورزى و در مساقات، باغدارى اساس همکارى قرار مى‏گیرد.

بحث از قراردادهاى مزبور، به ویژه عقد مضاربه از اهمیت‏خاصى برخوردار است; زیرا از دیدگاه اقتصادى، عقود نامبرده مبین نقش کار و سرمایه در قلمرو فعالیتهاى اقتصادى مى‏باشند. و اهمیت آنچه که ما، از آن بحث مى‏کنیم، (شرط ضمان مضارب) از این جهت است که بحث مزبور، به درستى پاسخگوى این پرسش است که: آیا در عقد مضاربه، مى‏توان مضارب یعنى عامل را مسئول تلف سرمایه یا خسارت وارد به آن دانست؟ به بیان دیگر، آیا مى‏توان در مضاربه، سرمایه مالک را تضمین نمود، تا مالک با خیال راحت، سرمایه خویش را به عامل بسپارد و آن را از مخاطرات اقتصادى همچون نقص و تلف یا ورشکستگى، مصون بدارد؟ یا اینکه در مشارکت مزبور، تضمین سرمایه امکان پذیر نیست، بلکه اگر مالک سرمایه بخواهد به این هدف برسد، حداقل از طریق درج شرط ضمان مضارب در عقد مضاربه نمى‏تواند به مقصود خود برسد، زیرا در عقد مضاربه به استناد ماده 588 قانون مدنى:

«اگر شرط شود که مضارب ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهد شد عقد باطل است...»

از سوى دیگر، اگر بخواهیم از نقطه نظر حقوقى به مسئله نگاه کنیم، این سئوال مطرح است که آیا مى‏توان امین را جز در موارد تعدى و تفریط(تقصیر) ضامن و مسئول قلمداد ساخت؟ تشریح موضوع نیازمند توضیح مختصرى است و آن اینکه یکى از احکام عقد مضاربه، پیدایش وصف امانت است که این ویژگى در دو عقد مزارعه و مساقات نیز وجود دارد و در واقع از خصوصیات و احکام مشترک هر سه عقد مى‏باشد که این امر بى‏ارتباط با ماهیت مشارکت گونه آنها نمى‏باشد; زیرا، در این عقود، عامل به منزله شریک ماذونى است که مال الشرکه در ید اوست و همان گونه که گفته شده است از جمله احکام مربوط به شرکت، امانى بودن ید شریک است; چون، تصرف هر یک از شرکاء در مال مشترک مبتنى بر اذن است. بنابراین مال مشترک در ید شرکاء جنبه امانى دارد. ماده 584 قانون مدنى این اصل را چنین بیان کرده است:

«شریکى که مال الشرکه در ید اوست در حکم امین است و ضامن تلف و نقص آن نمى شود مگر در صورت تفریط یا تعدى‏».

با توجه به توضیح داده شده، عامل در عقد مضاربه در حکم امین است. در این خصوص ماده 556 قانون مدنى مقرر داشته است:

«مضارب در حکم امین است و ضامن مال مضاربه نمى‏شود مگر در صورت تفریط یا تعدى‏».

حال با توجه به امین بودن مضارب نسبت‏به سرمایه، این سئوال مطرح است که: امین در تصرف نسبت‏به مال غیر که در اختیار و تحت تصرفش مى‏باشد (چه تصرف به عنوان حفاظت‏باشد، همچون ودیعه، یا انتفاع از آن، نظیر عاریه و مضاربه) چه وضعیتى دارد؟ آیا تصرف و ید او مشمول قاعده على الیه مى‏باشد، یعنى ضمان و مسئولیت در تصرف دارد؟ یا اینکه ضامن و مسئول نیست. به این معنى که اگر مال تحت تصرف او، تلف، ناقص و یا معیوب شود باید از عهده خسارت برآید؟ و آنچه را که تلف شده جبران نماید؟ یا مسئولیتى ندارد، به عبارت دیگر، مسئولیت او محدود است‏به تعدى و تفریط؟

قانون مدنى در پاسخ به این پرسش، بیان مى‏دارد که ضمان امین، ضمان مطلق و نامحدود نمى‏باشد; بلکه مسئولیت او محدود است‏به تعدى و تفریط. قاعده مزبور که به عبارت «ماللامین الاالیمین‏» (2) در نوشته‏هاى فقهى منعکس است. در ماده 614 قانون مدنى اینگونه بیان شده است:

«امین ضامن تلف یا نقصان مالى که به او سپرده شده است نمى‏باشد مگر در صورت تعدى یا تفریط‏».

این قاعده اختصاص به مستودع یا امین ندارد، بلکه در هر موردى که قانون، تصرفى را امانى تلقى کند، اصل عدم مسئولیت است، مگر در صورت تقصیر. به همین جهت قانون مدنى اصل مزبور را به صورت یک قاعده کلى درباره همه امناء مقرر داشته و در ماده 631 در مبحث ودیعه چنین اعلام مى‏دارد:

«هرگاه کسى مال غیر را- به عنوانى- از مستودع متصرف باشد و مقررات این قانون او را نسبت‏به آن مال امین قرارداده باشد مثل مستودع است. بنابراین مستاجر نسبت‏به عین مستاجره، قیم یا ولى، نسبت‏به مال صغیر یا مولى علیه و امثال آنها ضامن نمى‏باشد مگر در صورت تفریط یا تعدى و در صورت استحقاق مالک به استرداد از تاریخ مطالبه او و امتناع متصرف با امکان رد، متصرف مسئول تلف و هر نقص یا عیبى خواهد بود اگر چه مستند به فعل او نباشد».

تحقیق - حق حبس

لینک دانلود "  MIMI file " پایین همین صفحه 

تعداد صفحات :  " 33 "

فرمت فایل : " word  "

فهرست مطالب :

پیشگفتار.......................................... 1

بخش نخست : کلیات ، تعاریف، مفاهیم حق حبس............ 4

فصل نخست تعریف حق حبس.............................. 4

فصل دوم منشاء و مبانی حق حبس..................... 10

فصل سوم ماهیت حق حبس............................. 16

فصل چهارم قلمرو و محدوده اجرای حق حبس............. 17

بخش دوم شرایط ایجاد  حق حبس و آثار آن ............ 21

فصل اول شرایط ایجاد حق حبس....................... 21

فصل دوم آثار حق حبس.............................. 23

بخش سوم اسقاط و اجرای حق حبس...................... 25

فصل اول زوال و اسقاط حق حبس...................... 25

فصل دوم اجرای حق حبس و چگونگی پایان دادن به آن .. 28

نتیجه گیری....................................... 30

منابع و ماخذ..................................... 33

بخشی از  فایل  :

پیشگفتار

سیر پر شتاب تمدن امروزی و گسترش روز افزون تحولات اقتصادی و اجتماعی در جوامع کنونی باعث گردیده که ضرورت توجه و باز نگری در حقوق و قوانین بیشتر از گذشته احساس شود .

در اینجا می توان به فرمایش استاد گران قدر دکتر کاتوزیان اشاره نمود که می فرمایند:

«ایجاد نظم جز با ثبات قوانین ممکن نیست و تفسیر دائمی حقوق ،هر چند که به منظور یافتن قواعد بهتر باشد خود نوعی بی نظمی است »[1]

در عین حال ایشان بر این عقیده اند که «ثبات طبیعی حقوق مانع از تغییر قواعد آن نیست .

حقوق هیچ ملتی پایدار نمی ماند . تحولات اقتصادی و اجتماعی به قواعد ثابت نیز رنگ تازه می دهد .

نیروهایی که در دسترس بشر قرار گرفته و اکتشافات نوین علمی زندگی و احتیاجات او را دگرگون ساخته است در اثر کامل شدن وسایل حمل و نقل ،روابط تجاری بین ملتها رو به گسترش می نهد و در نتیجه معاشرت آنها با هم ،عادات و رسوم اجتماعی تغییر می یابد ،محیط اجرای قواعد حقوق دگرگون می شود.

عدالت مفهوم گذشته خود را از دست می دهد ،بشریت هدفهای تازه پیدا می کند و سر انجام قواعد حاکم بر این محیط نیز صورت دیگری می یابد»[2]

در عصر حاضر ضرورت توجه به قانونگذاری و نیز قواعد حاکم بر جامعه و حتی در   محدوده ی حقوق تعهدات بالا خص در مورد معاملاتی از قبیل بیع بر آن اقتضاء           می نماید . که در این قوانین بازنگری و اصلاحات مناسب صورت گیرد .

همانطور که نظام های معتبر حقوقی جهان در پی تکمیل و تطبیق نمودن این قوانین با نیازهای جدید جامعه هستند .

گرچه ممکن است موضوع ناشی از تمسک آنان به قوانین ساخته ی دست بشر به جای قوانین الهی تعبیر شود ولی نباید این طور عقیده داشت که حتی جوامع تابع قوانین الهی مانند جامعه ما نیز ،تدوین قواعد مزبور به صورت قوانین مدون بوسیله دست و فکر بشری صورت می گیرد.

با توجه به نکات فوق در می یابیم که توجه و دقت نظر لازم نسبت به مسائل تجاری و اجتماعی ضروری به نظر می رسد .

و نیز اینکه هر چه سریعتر با توسل به اصول مسلم حقوقی و اخلاقی به خلاء ها و      کاستی های حقوقی موجود در قوانین به دور از هر گونه عصبیت و یا هر گونه ظلم ستیزی توجه گردد و در جهت رفع و اصلاح آنها گام نهاده شود.

عقد بیع یکی از کاملترین و بهترین عقود معاوضی است ،چنانکه حقوق کشورهای جهان بدان اهمیت فراوان داده اند.

عقد بیع در حقوق کشورهای جهان به دو گونه است .در برخی از این نظام های حقوقی مانند :حقوق ایران عقد بیع تملیک عین است و در برخی دیگر از کشورها مانند رم بیع را مفید تعهد به تملیک دانسته اند.

در نظام اول به مجرد وقوع عقد انتقال مالکیت صورت می گیرد و طرفین ملزم می شوند که آنچه را که در اثر بیع به دیگری منتقل شده است ،به وی تسلیم کنند.

و در نظام دوم قراردادی میان فروشنده و خریدار بوجود می آید که به موجب آن فروشنده ملزم به انتقال مالکیت مبیع و تسلیم آن به خریدار می شود و خریدار نیز ملزم به تسلیم ثمن به فروشنده می گردد.

موضوع تحقیق حاضر که به بررسی آن پرداخته ایم حق حبس و یا امتناع از تسلیم مورد معامله است.

در کلیه نظام های حقوقی و قوانین مدنی و تجارت و سایر قوانین ،آثاری از حق حبس یافت می شود به طوری که گفته اند حق حبس به عنوان یک حق جهانی ،سابقه ای طولانی ،بلکه به قدمت بیع دارد . پس ما نیز به دلیل حائز اهمیت بودن عقد بیع علی الاصول حق حبس در آن را مورد بررسی قرار می دهیم.

متأسفانه در حقوق ایران از حق حبس به ندرت یاد می شود و یا حتی اصلاٌ به عنوان یک قاعده حقوقی شناخته نشده است و فقط در مباحث راجع به تسلیم موضوع معامله به عنوان یکی از ضمانت اجراهای دریافت مبیع در کنار حق فسخ و مراجعه به محاکم بدان اشاره شده است .

شاید در وهله ی اول این تصور به ذهن خطورنماید که حق حبس از مباحث پیش پا افتاده و کوچکی است ،اما با کمی دقت و حساسیت در مبادلات تجاری و مطالعه گسترده در این مباحث می توان به اهمیت این موضوع پی برد.

پس از انعقاد بیع متبایعین ملزم به تسلیم عوضین می باشند لکن نحوه التزام آن ها چگونه است ؟

کدامیک از طرفین ابتدا باید ملزم به تسلیم گردد؟

و آیا یکی از آنها می تواند تا تسلیم طرف مقابل از تسلیم خودداری نماید؟

و یا اینکه هر دو طرف چنین حقی را دارند؟

آیا اگر هر دو طرف امتناع کنند سرنوشت عقد چگونه خواهد شد؟

و چه راه حلی برای پایان دادن به این مشکل وجود دارد؟

و در صورتیکه یکی از متبایعین و یا هر دو به دادگاه رجوع کنند تصمیم دادگاه در این زمینه چگونه خواهد بود یعنی اینکه یکی را اجبار به تسلیم می نماید و یا نه هر دو را ؟

می دانیم که امروزه اهمیت اجرای قراردادها کمتر از انعقادشان نیست بلکه حتی اهداف متعاملین با اجرای عادلانه قراردادها حاصل می گردد.

حال فرض کنیم که در رابطه ی قراردادی بین دو نفر اختلافاتی حاصل شود که منجر به امتناع یک طرف از تسلیم یا اجرای تعهد خود می گردد. به طوری که اهداف مورد نظر

طرف دیگر تأمین و ملحوظ نشود.

تحقیق آیا طبیب ضامن است؟

لینک پرداخت و دانلود *پایین مطلب*

فرمت فایل:Word (قابل ویرایش و آماده پرینت)

تعداد صفحه:8

 فهرست مطالب

آیا طبیب ضامن است؟ اشاره 1 - تعیین محدوده بحثالف - معانى ضمان و موارد استعمال آن ب - ضمان کدام طبیب ضامن است؟ ضمان طبیب جاهل ضمان طبیب مقصر 2 - اثبات ضمان طبیب الف - نظر مشهور: (ضمان طبیب) 1 - روایات 2 - قواعد فقه و حقوق (19) 3 - اجماع ب - نظر غیر مشهور (عدم ضمان طبیب): 3 - عوامل سقوط ضمان طبیب 1 - تحصیل برائت: (30) 2 - عرف و عادت 3 - فقدان عمد و سوء نیت4 - رضایت‏بیمار جمع بندى اشاره

در شریعت اسلام فراگیرى علوم مورد نیاز جامعه از قبیل علم طب واجب کفایى بوده و بر تمامى کسانى که توان و امکانات و زمینه تحصیل چنین علمى را دارند واجب است تا حد رفع نیاز، آن را فراگیرند و نیاز جامعه را برطرف کنند.

در دستورات اسلامى به بهداشت و امور پزشکى توجه خاصى مبذول شده و بهداشت از ارزش والایى برخوردار است تا جایى که «علم الابدان‏» در کنار «علم الادیان‏» قرار مى‏گیرد چنانکه رسول‏خدا«صلى الله علیه وآله وسلم‏» فرمود: «العلم علمان: علم الابدان و علم الادیان.» (2)

از سویى بر بیماران واجب است در صورت ابتلا به امراضى که اگر به طبیب مراجعه نکنند ممکن است موجب هلاکت آنان و یا نقص عضو و یا قوه اى از قواى جسمانى آنان گردد، به طبیب مراجعه و خود را معالجه کنند و حق تعلل و کوتاهى را ندارند. دلیل این مطلب، حدیث: لا ضرر و لاضرار.» (3) و آیه: «و لا تلقوا بایدیکم الى التهلکه‏» (بقره / 195) و احادیثى دیگر از قبیل: «تداووا فان الذى انزل الداء انزل الدواء.» و «ان موسى علیه السلام مرض فعاده بنو اسرائیل و وصفواها له دواء فامتنع منه، فاوحى الله الیه ان الله یامره بذلک و الا لم یشغه‏» (4) و روایاتى دیگر که نیاز به نقل همه آنها نیست.

از سوى دیگر بر طبیب نیز علاج امراضى که اگر از معالجه آن امتناع نماید، موجب هلاکت‏یا نقص عضو و قواى جسمانى مى‏گردد، واجب است و امتناع و خوددارى از علاج علاوه بر حرمت، ضمان نیز دارد. در حدیثى ابان بن تغلب از امام صادق علیه السلام نقل مى‏کند که آن حضرت فرمود: عیسى مسیح علیه السلام چنین مى‏فرمود: اگر طبیبى مداواى مجروحى را ترک کند (یعنى از معالجه جراحات بدن مریض به هر دلیلى امتناع ورزد) با وارد کننده جرح، شریک است چرا که شخص وارد کننده جرح قصد فساد (و آزار رسانى) مجروح را داشته است و آن کسى هم که توانایى مداوا را دارد ولى از معالج امتناع مى‏ورزد فساد او را طالب است، (5) یعنى همانطورى که وارد کننده جرح مقصر و ضامن است، طبیب ممتنع نیز ضامن است. بنابراین طبیب حق امتناع از معالجه را ندارد.

با وجود اینکه طبیب و طبابت در بینش اسلامى و همچنین در جوامع بشرى در طول تاریخ از منزلت والایى برخورد بوده و هست، و در عین حال بر بیماران واجب است‏به آنان براى علاج امراضشان مراجعه نمایند، و بر آنان نیز علاج بیمار واجب و امتناع از آن حرام است، بالاخره طبیب یک انسان است و از مقام عصمت‏برخوردار نیست و مانند هر انسان دیگرى ممکن است مرتکب خطا یا اشتباه شود، و در بعضى از مواقع نیز على‏رغم سعى و تلاش پزشک و عدم وقوع هر گونه اشتباهى ممکن است معالجات پزشک منجر به ایراد خسارات مالى و جانى بیمار گردد. اینک سؤال این است که آیا طبیب مسئول اعمال خویش و ضامن جبران خسارات وارده مى‏باشد یا نه خطاى طبیب ضمان آور نیست و بر فرض اگر ضمانى داشته باشد همانند خطاى قاضى باید از بیت المال پرداخت‏شود؟

براى پاسخ روشن به این سؤال باید نخست محدوده بحث از جهات گوناگون (از قبیل اینکه: منظور از ضمان، ضمان قهرى است‏یا قرار دادى؟ و یا منظور از طبیب، طبیب جاهل است‏یا حاذق؟ خطاکار و مقصر است‏یا محتاط و بى تقصیر؟ و بالاخره عمل طبیب مصداق خطاى محض است‏یا شبه عمد؟ و امثال اینها) روشن شود، و پس از روشن شدن محدوده بحث، آنگاه ضمان و عدم ضمان طبیب طبق ادله بررسى شود تا معلوم گردد که طبیب ضامن است‏یا نه، و بر فرض ضمان، آیا راهى براى سقوط ضمان وجود دارد که بالاخره ذمه طبیب از ضمان برى شود یا نه؟ لذا در این مقاله این مبحث تحت عناوین ذیل مورد توجه و بررسى قرار مى‏گیرد: 1 - تعیین محدوده بحث. 2 - اثبات ضمان طبیب. 3 - عوامل سقوط ضمان طبیب.

1 - تعیین محدوده بحث

در ذیل این عنوان ابتدا باید معناى ضمان طبیب روشن گردد و سپس معلوم گردد که منظور از طبیب کدام طبیب است؟ حاذق یا جاهل، مقصر یا محتاط؟ و همچنین باید روشن گردد که تنها برخى از اطبا مانند جراحان ضامن اند یا همه اطبا، اعم از طبیب عمومى یا متخصص، جراح یا غیر آن و اعم از از روان پزشکان و غیر آنها، و آیا عمل طبیب که ضمان آور است مصداق خطاى محض است‏یا ...؟

الف - معانى ضمان و موارد استعمال آن

کلمه ضمان، در اصطلاح فقها به معناى «تعهد» و بر عهده گرفتن است و در حقوق کنونى احیانا مرادف با «مسئولیت‏» نیز به کار مى‏رود. موارد استعمال ضمان و مشتقات آن در فقه و حقوق مدنى چندان است که به دشوارى مى‏توان همه موارد و معانى گوناگون را برشمرد، ولى تقسیم این موارد و گروه بندى معانى مشابه، مى‏تواند به شناخت مفهوم ضمان کمک شایانى کند.

1. ضمان ناشى از عقد: ضمان ناشى از عقد همان ضمان قراردادى است که مثلا در عقد بیع، فروشنده و خریدار در مقابل یکدیگر ضامن هستند، یعنى بایع متعهد و ضامن است که مبیع را به مشترى تسلیم نماید، چنانکه مشترى نیز متعهد و ضامن است که ثمن را به بایع بپردازد و در صورت مستحق للغیر در آمدن هر یک از مبیع و ثمن بایع و مشترى ضامن درک آن مى‏باشند و بالاخره ضمان عقدى همان است که در اصطلاح حقوق کنونى از آن به مسئولیت قراردادى یاد مى‏کنند.