مقاله حقوق تجارت

تعداد صفحات :153

مقدمه

تعریف حقوق تجارت داخلی:

  1- حقوق تجارت یا حقوق بازرگانی، مجموع قواعدی است که امور مربوط به تجار و شرکتهای تجارتی و روابط و معاملات تجارتی را تنظیم می‎نماید و دولت ضامن اجرای آن است. به عبارت دیگر آن قسمت از حقوق که بر روابط و امور تجارتی حاکم است، حقوق تجارت نامیده می‎شود.

مقام حقوق تجارت داخلی:

2- حقوق تجارت یکی از رشته‎های حقوق خصوصی است. حقوق،‌ همان‎طور که می‎دانیم، به دو شعبه حقوق ملی یا داخلی و حقوق بین‎المللی یا خارجی منقسم می‎شود. حقوق خارجی دارای دو رشته عمده است، حقوق بین‎الملل عمومی و حقوق بین‎الملل خصوصی، حقوق بین‎الملل عمومی روابط دولتها با یکدیگر و روابط آنها را با سازمانهای بین‎المللی و حقوق بین‎الملل خصوصی روابط افراد کشور را با بیگانگان یعنی اتباع سایر دولتها تنظیم می‎کند.

3- حقوق داخلی به دو رشته حقوق عمومی و حقوق خصوصی تقسیم می‎گردد. حقوق عمومی بر روابط افراد یک کشور با دولت مربوط به آن حکومت می‎کند و دارای رشته‎های مختلف با عناوین حقوق اساسی، حقوق اداری، حقوق مالیه، حقوق کیفری یا حقوق جزا و آیین دادرسی مدنی و کیفری می‎باشد. حقوق کار و حقوق تعاون را نیز می‎توان در زمره رشته‎های آن قرار داد. حقوق خصوصی روابط افراد یک کشور را با یکدیگر تنظیم و بر آن حاکم است، عمده‎ترین رشته حقوق خصوصی حقوق مدنی است. حقوق تجارت نیز یکی از رشته‎های آن است. حقوق دریایی و حقوق هوایی را نیز ار رشته‎های حقوق خصوصی به شمار می‎آورند.

4- بدین‎ترتیب حقوق تجارت از رشته‎های حقوق خصوصی بوده و در حقوق داخلی مقام دارد و لذا اصولاً تنظیم روابط افراد را با یکدیگر عهده‎دار است مع‎ذالک موارد متعددی در حقوق تجارت وجود دارد که حاکم بر مرابطات و مناسبات تجار و شرکتهای تجارتی با دولت است مانند: ثبت شرکتهای تجارتی، ورشکستگی تاجر و شرکتهای تجارتی و تصفیه امور آنها پس از ورشکستگی، استفاده از علائم تجارتی و غیره، و از این جهت حقوق تجارت با حقوق عمومی ارتباط و مقارنه دارد.

سابقه مقررات تجارت داخلی در ایران:

5- در ایران بعد از اسلام روابط تجارتی نیز مانند سایر روابط مربوط به حقوق خصوصی، تابع احکام و مقررات شرع بوده و نظرات و فتاوی فقهاء در کتب فقهی با عناوین متاجر و مکاسب مورد عمل بوده است. اولین مقررات موضوعه مربوط به تجارت مقرراتی تحت عنوان «قبول و نکول بروات تجارتی»، مورخ 29 ثور[1] 1298 قمری می‎باشد. اولین قانون تجارت ایران قانون تجارت مصوب 1303 و 1304 شمسی است که مرکب از سه فقره قانون و مجموعاً دارای 387 ماده بوده است. به موجب این قانون، شرکتهای تجارتی دارای عنوان شده، و دفاتر تجارتی برای تجار و شرکتهای تجارتی مقرر گردیده، اسناد تجارتی تابع قواعد مخصوص گشته، تصفیه امور ورشکسته نظم و ترتیب قانونی پیدا کرده است.

6- در سیزده اردیبهشت ماه سال 1311 قانون تجارت دیگری در 600 ماده به تصویب رسیده که قانون تجارت مزبور را نسخ کرده و در حال حاضر نیز اجرا می‎شود. در 24/12/1347 قانونی به نام «لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت» در 300 ماده تصویب شده که راجع به شرکتهای سهامی عام و خاص بوده و جانشین مواد 21 تا 9 3 قانون تجارت مصوب 1311 که در مورد شرکتهای سهامی سابق می‎باشند، گردیده است. با وجود این، موارد مزبور، طبق ماده 299 قانون اصلاحی مذکور، در مواردی که ناظر بر سایر انواع شرکتهای تجارتی می‎باشند، به قوت خود باقی هستند.

منابع حقوق تجارت داخلی:

7- منابع حقوق تجارت ایران عبارتند از:

- قرآن مجید.

- احکام و مقررات اسلامی و اصول و قواعدی چون اصل برائت، اصل صحت، اصل استصحاب، اصل لزوم، قاعده لاضرر، قاعده ید، منع دارا شدن غیرعادلانه، جبران خسارت ناروا و غیره.

- منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر.[2]

- اصول و مقررات قانون اساسی.

8- قوانین عادی، از جمله قانون تجارت مصوب 13/2/1311 با تغییرات و ا صلاحات بعدی ‎- قانون اصلاح قسمتی از قانون تجارت، مصوب 24/12/1347 ‎- قانون راجع به ثبت شرکتها، مصوب 2/3/1310 ‎- قانون ثبت علائم و اختراعات، مصوب 1/4/1310 ‎- قانون مدنی، مصوب 18/2/1307 و 1313 و 1314 با تغییرات و اصلاحات بعدی ‎- قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی، مصوب 24/4/1318 ‎- قانون صدور چک، مصوب 16/4/1355 با تغییرات و اصلاحات بعدی ‎- قانون مالیاتهای مستقیم، مصوب 3/12/1366 ‎- و غیره.

9- مقررات دیگر، از جمله نظامنامه امضاء و پلمپ دفاتر تجارتی، مصوب 10/3/1311 ‎- نظامنامه راجع به کسبه جزء، مصوب 15/3/1311 ‎- آئین‎نامه موادی از قانون تجارت در خصوص امور ورشکستگان، مصوب 16/3/1311 ‎- نظامنامه قانون تجارت در خصوص ثبت شرکتها، مصوب 1311 ‎- ئین‎نامه قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی، مصوب 1318 ‎- آئین‎نامه دفتر ثبت تجارتی، مصوب فروردین ماه 1325 با اصلاحات بعدی ‎- آئین‎نامه نصب و ثبت اجباری علائم تجارتی، مصوب 3/2/1328 ‎آئین‎نامه اصلاحی اجرای قانون ثبت علائم و اختراعات، مصوب 14/4/1337 ‎- تصویب‎نامه قانونی انبارهای عمومی، مصوب 11/6/1340 با اصلاحات بعدی ‎- آئین‎نامه انبارهای عمومی، مصوب 2/10/1340 ‎- آئین‎نامه اجرایی قانون تأسیس بررسی اوراق بهادار، صوب 14/4/1345 ‎- آئین‎نامه نحوه انتخاب بازرس در شرکتهای سهامی عام، مصوب 13/11/1349 ‎- و غیره.

20- عرف تجارتی، قواعد و رسومی که بین تجار رعایت شده و مورد عمل قرار می‎گیرد، نیز از منابع حقوق تجارت به شمار می‎رود.

زیرا قانون تجارت، عرف تجارتی را پذیرفته و در مواردی آن را ملاک قرار می‎دهد. مثلاً موردی که دلال می‎تواند مخارجی را که برای خرج معامله کرده است، مطالبه کند یا موردی که فروشمال به نسیه از طرف حق‎العمل کار، بدون رضایت آمر مجاز است.[3]

11- رویه قضائی، که به موجب آراء هیأت عمومی دیوان عالی کشور ایجاد می‎شود در امور تارتی مانند امور مدنی و جزائی، به منزله قانون بوده و در زمره منابع حقوق تجارت قرار دارد.

12- عقاید علمای حقوق در زمینه امور و مسائل و موضوعات حقوق تجارت و تفسیرهای علمی و اظهارنظر آنان، از لحاظ نقش راهنمائی که دارند از منابع غیررسمی و غیرمستقیم حقوق تجارت به شمار می‎رود.

13- قراردادهای بین‎المللی که از طرف ایران پذیرفته شده‎اند مانند قرارداد عمومی پاریس در مورد حمایت مالکیت صنعتی و تجارتی،[4] و غیره را نیز باید از منابع حقوق تجارت ایران محسوب داشت.

بخش اول

کلیات

الف‎- مقدمه

تجارت در شکوفائی اقتصاد کشورها نقش عمده‎ای را ایفاء می‎نماید؛ بنابراین اصل حقوق تجارت یکی از مهمترین رشته‎های حقوق خصوصی محسوب می‎شود. اگر توسعة ماشینیسم و تحولات اقتصادی مورد بررسی قرار گیرد، ملاحظه می‎شود که به علل مذکور، روابط اجتماعی مردم بیش از پیش متعدد گردیده است و در نتیجه امروزه در اغلب کشورهای جهان به استثنای بعضی از کشورها مانند انگلستان، هلند، ایتالیا و سوئیس (هرچند که تأسیسات حقوقی خاص تجار در ممالک اخیر دیده می‎شود)، حقوق مدنی قستی از حقوق خصوصی را تشکیل داده است و رشته‎های دیگری از قبیل: حقوق تجارت، حقوق دریائی، حقوق هوائی هر یک به طور مستقل و تحت حاکمیت مقررات مخصوص خود عمل می‎نمایند. نکته‎ای که باید به آن توجه داشت این است که اگر قوانین خاص مواردی را پیش‎بینی نکرده باشند در این صورت به قواعد عام حقوق مدنی مراجعه می‎شود.

ب- ثنویت یا دوگانگی حقوق مدنی و حقوق تجارت

در این مورد چنین استدلال شده است:

اول- تسهیل گردش ثروت

حقوق مدنی با مالکیت ارضی و اقتصاد کشاورزی منطبق بوده و هدفش حمایت و حفظ ثروت است در صورتی که هدف حقوق ت جارت بیشتر تسهیل گردش ثروت بوده و با انجام امور صنعتی و تجارتی، حقوق مزبور می‎خواهد با اشخاصی که در آن امور به طور فعال شرکت دارند ارتباط مستقیم برقرار نماید و چون اشخاص اخیر به حد کافی از خطرات حرفه‎ تجاری مطلع هستند، بنابراین نیازی به حمایت حقوقی خیلی وسیع مانند اشخاص حقوق مدنی ندارند، لذا ایجاب می‎کند که حقوق تجارت از مقررات مخصوص به خود تبعیت نماید.

دوم ‎- اصل سرعت

اصل سرعت لازمة تجارت است زیرا انعقاد قراردادها و اجرای آنها نیاز به سرعت دارد و هر قدر سرمایه‎ها سریع‎تر گردش کنند به همان اندازه شرکتهای تجارتی و یا خدماتی و غیره فعال‎تر شده و مآلاً رفاه جامعه تأمینمی‎گردد و با توجه به اینکه قواعد حقوق مدنی در قراردادها انعطاف کمتری دارند، لذا موجبات رکود امور اقتصادی را فراهم می‎سازند، به همین جهت حقوقی ساده‎تر از حقوق مدنی برای ایجاد سرعت لازم است، هرچند که این سادگی از حمایت حقوقی کمتری برخوردار باشد.

سوم ‎- دلایل و انواع آن

در حقوق تجارت برخلاف حقوق مدنی[5] برای اثبات تعهدات، آزادی عمل بیشتری وجود دارد و به طور کلی انعقاد قراردادهای تجارتی چه از نظر تشریفات و چه به عنوان دلیل تابع نوشتة کتبی نمی‎باشد و تاجر می‎تواند قرارداد خود را به طور شفاهی و حتی به طور تلفنی منعقد کرده و به طرق مختلف از قبیل دفاتر تجارتی، مکاتبات، فاکتورها، شهود و غیره اثبات نماید. ضمناً دفاتر تجارتی همیشه به نفع طلبکار قابل استناد می‎باشد.

چهارم ‎- اسناد تجارتی

اسناد تجارتی در حقوق تجارت که نشان‎دهندة مطالبات یا مالکیت کالا می‎باشد، از تشریفات ساده‎ای تبعیت می‎نمایند. اسناد مذکور عبارتند از:

برات[6]، سفته[7]، چک[8]، اوراق بهادار از قبیل سهام[9]، اوراق قرضه[10]، سهم مؤسس[11]، قبوض انبار[12] (که نشان‎دهندة اجناس سپرده شده در انبار عمومی است) و بالاخره شناسایی یا قبول کالا در روی کشتی که در حال حمل دریائی است.

ملاحظه می‎شود چنین خصوصیاتی، وجود دادگاه‎های تجارتی و یا لااقل شعب خاص ا مور تجارتی و آئین د ادرسی بسیار ساده و در عین حال سریع را توجیه می‎نماید. اسناد تجارتی به دارندة آن تأمین بیشتر می‎دهد زیرا چنین دارنده‎ای می‎تواند در رأس مهلت‎های مقرر در حقوق تجارت دیون خود را مطالبه نماید بدون آنکه بدهکار بتواند مهلت اضافی برای پرداخت تقاضا و یا به تهاتر استناد نماید.

ضمناً حقوق تجارت تشریفات آگهی از وضع عملیات تجار را برای آگاهی اشخاص ثالث و حفظ حقوق آنان افزایش داده است مانند ثبت در دفاتر تجارتی، نشر آگهی تغییرات سرمایة تجارتی شرکتها، ورشکستگی، وثائق تجارتی از قبیل رهن تجارتی و غیره.

ضمناً در حقوق تجارت، عملیات بانکی، برات تجارتی، معاملات بیمه، مالکیت صنعتی و تجارتی، اوراق بهادار[13]، الزامات تجار مورد بحث قرار گرفته که در قانون مدنی پیش‎بینی نشده است.

پنجم ‎- شدت عمل در مورد تاجر یا شرکت تجارتی بدهکار

اجرای تعهدات در امور تجارتی نیاز به شدت عمل دارد تا تاجر بدهکار دیون خود را ادا نماید. ضمناً برای جلب اعتماد مردم و طلبکاران به شرکتهای تجارتی، س ازمانهای دولتی و یا نیمه دولتی برای کنترل امور تجارتی در کشورهای مختلف تأسیس گردیده است تا طلبکار بر مبنای اعتماد، اقدام به سرمایه‎گذاری کرده و به این ترتیب به زندگی اقتصادی کشور تحرک و بهبود ببخشد. در صورتی که در حقوق مدنی از طلبکاران حمایت کمتری شده است؛ به عبارت دیگر،‌حقوق مدنی در مورد اشخاص اخیر بسیار محتاط و در مورد بدهکاران زیاد سخت‎گیر نمی‎باشد.

در اثبات این مطالب می‎توان گفت که در حقوق تجارت اگر تاجری نتواند از عهده پرداخت دیون خود برآید مشمول مقررات ورشکستگی و تصفیه اموال ورشکستگی گردیده و از مداخله در اموال و حقوق مالی خود ممنوع می‎گردد و ضمناً از طلبکاران و تاجر ورشکسته به طور مساوی حمایت می‎شود در صورتی که در حقوق مدنی هر یک از طلبکاران که آگاه‎تر از دیگران باشد، می‎تواند نسبت به وصول طلب خود اقدام نماید و دادگاه برحسب ادعای طلبکار در مورد برخی از اموال مدیون، اتخاذ تصمیم می‎نماید.

ششم ‎- مداخلة دولت در امور تجارتی

حقوق تجارت ترجمان شکل حقوق سیاست اقتصادی است. نظر به اینکه این سیاست خیلی سریع تحول پیدا می‎کند، لذا حقوق تجارت برخلاف حقوق مدنی، تابع چنین تحولی می‎باشد و امروزه دولتها به منظور جلوگیری از افراط در رقابت و حمایت از افرادی مانند کارگران، پس‎اندازکنندگان و مصرف‎کنندگان که قدرت مالی کمتری دارند و یا برای حفظ منافع عمومی، نوعی اقتصاد ارشادی را جایگزین رقابت ناسالم کرده‎اند؛ در صورتی که حقوق مدنی که بر مبنای اخلاق و سازمان خانواده و جامعه تکیه دارد از تحول آرام‎تری برخوردار می‎باشد.

منابع حقوق تجارت را بیشتر عرف تجارتی و روابط شغلی تشکیل می‎دهد و به علاوه حقوق شغلی در دنیای امروز مانند وکالت و طبابت، مهندسی، کشاورزی و غیره در حال توسعه می‎باشد.

حقوق تجارت برخلاف حقوق مدنی، تحت تأثیر حقوق عمومی و مداخلة دولت قرار می‎گیرد زیرا همان‎طوری که اشاره شد اقتصاد در کشورهای سرمایه‎داری به لحاظ اینکه ارتباط با منافع عامه دارد به ابتکار آزاد بنگاه‎های تجارتی خصوصی واگذار نمی‏شود بلکه در موارد متعددی دولت بر آنها نظارت دارد؛ مانند: کنترل ارز[14] و تجارت خارجی، کنترل بانکها و توزیع اعتبار، کنترل حمل و نقل زمینی (از قبیل راه‎آهن)، هوائی و دریائی، جیره‎بندی بعضی از محصولات، برقراری مالیات و یا معافیت از آن به لحاظ اهداف اقتصادی در کشور، اعمال مجازاتهای جزائی خاص مثلاً برای جلوگیری از تقلب در فروش یا محدودیت ورود به شغل تجارت در شرکتهای سهامی عام، مانند ممنوع کردن محکومین جزائی و ورشکستگان یا کسب مجوز اداری قابل قبول، تنظیم مقررات آمره در مورد شرکتهای حمل و نقل و بیمه و غیره، به طور خلاصه، دولت خواه به وسیلة ملی کردن بعضی از بنگاه‎های تجارتی، مانند: شرکتهای بیمه، بانکها، صنعت نفت و گاز و الکتریسیته، ماشین‎سازی و غیره و خواه از طریق مشارکت در شرکتها، بالشخصه صاحب صنعت و تجارت می‎شود. چنین مداخلاتی نوعی حقوق، بنام حقوق اقتصادی که در آن حقوق تجارت نقش عمده‎ای دارد، به وجود آورده است و امروزه بنگاه‎های صنعتی به حد زیادی مشمول حقوق مذکور می‎باشند.

هفتم ‎- وحدت حقوق تجارت

در خاتمه می‎توان به این نکته اشاره کرد که با وجود دلبستگی به حفظ منافع ملی و میهنی مدتهاست حقوق تجارت در اثر فشار نیازهای تجارت بین‎المللی گرایش به وحدت دارد و قراردادهائی در این زمینه بین کشورهای مختلف منعقد شده است؛ مانند: قرارداد 1890 در مورد حمل و نقل با راه‎آهن، قراردادهای بروکسل در خصوص حمل و نقل هوائی و قرارداد ژنو سال 190 و 1931 در مورد اسناد تجارتی، قرارداد پاریس و برن راجع به حمایت بین‎المللی از مالکیت صنعتی و تجارتی، ادبی و هنری، قوانین دادگاه اتاق بازرگانی بین‎المللی اول ژوئن 1975 و بالاخره قواعد داوری کمیسیون حقوق تجارت بین‎الملل سازمان ملل متحد قطعنامة شمارة 98/31 مصوب مجمع عمومی مورخ 15 دسامبر 1976 که قسمتی از موضوع بحث حقوق تجارت بین‎الملل را تشکیل می‎دهد. حقوق تجارت ایران که اکنون در کشور ما اجرا می‎شود از قانون بلژیک که آن هم به نوبة خود از قانون تجارت ناپلئون اول اقتباس شده است مشتمل بر 600 ماده می‎باشد. علاوه بر آن در 24 اسفند ماه 1347 لایحة قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت در 300 ماده به تصویب رسیده که فقط شامل شرکتهای سهامی عام و خاص است.

ج- تاریخ حقوق تجارت

اول ‎- در دورة قدیم[15]

قدیمی‎ترین قوانینی که بشر تنظیم کرده به احتمال زیاد قانون ح مورابی است گرچه تاریخ تدوین آن دقیقاً معلوم نیست ولی بین دو یا سه هزار سال پیش از میلاد مسیح در زمان امپراطوری بابل بوده است.

پس از آنکه بابل به دست ایرانیان فتح شد[16]، قوانین مذکور به خصوص در قسمت تجارت که بابلیها از آن نتیجه خوب گرفته بودند، پذیرفته شد و به وسیلة فاتحان ایرانی در سراسر جهان گسترش یافت[17].

در قوانین تجارت بابل، مقرراتی در مورد وام با بهره، امانت، شرکت و حق‎العمل کاری دیده می‎شود[18].

مصریهائی که در درة نیل به کشاورزی اشتغال داشتند تجارت را امر پستی می‎شمردند و آن را به کلدانیها یا یهودیان که خارجی محسوب می‎شدند واگذار می‎کردند ولی مدارک قابل توجهی در مورد تجارت از خود باقی نگذاشته‎اند.

فنیقی‎ها از اولین دریانوردان بزرگ بوده‎اند که مقررات تجارت دریائی را به وجود آوردند. در مجموعه‎هائی از قوانین قدیم خاطره قانون فنیقی مربوط به جزیرة رودس[19] تحت عنوان رویدادوژادی[20] که به موجب آن اگر برای نجات کشتی از غرق شدن، مقداری از محموله به دریا انداخته می‎شد خسارت وارده را بین صاحبان کالا تقسیم می‎کردند، باقی مانده است. بعضی از حقوقدانان معتقدند که روش مزبور مبنای تئوری خسارت مشترک امروزی را تشکیل می‎دهد.

بعد از فنیقی‎ها تجارت مدیترانه‎ای از قرن ششم قبل از میلاد مسیح به دست یونانیان افتاد. مدافعات وکلا در امور تجارتی، به خصوص آنروکرات و دموستن که حاکی از بحث در قراردادهای متعدد تجارتی می‎باشد در بین تجار یونانی رایج بوده است. در مدافعات وکلای مزبور، اعمال بانکی در مورد خرید گندم از سواحل دریای سیاه و همچنین امور مربوط به واردات به تفصیل منعکس شده است.

در یونان نوعی وام با قبول خطرات بزرگ احتمالی معمول بوده که بر طبق آن وام‎دهنده در صورت غرق شدن کشتی، پول خود را از دست می‎داد و در غیر این صورت سود بیشتری می‎گرفت.

دوم ‎- در روم

رومیها تجارت دریائی را از شرقیها آموختند، اما نظر به اینکه شغل آنها ملاکی و یا کشاورزی بود تجارت را امری مربوط به غلامان می‎دانستند. بر مبنای همین طرز تفکر چون خارجیان از حقوق کمتری بهره‎مند بودند لذا به راحتی توانستند به امر تجارت اشتغال ورزند.

از طرف دی گر در روم پدر خانواده شخصاً به تجارت نمی‎پرداخت، بلکه آن را از جمله وظایف بردگان، پسر خانواده و یا بردگان آزاد شده می‎دانست؛ مع‎الوصف دعاوی علیه پدر خانواده اقامه می‎گردد. به علاوه در امپراطوری قدیم روم یک آرستو کراسی پولی به وسیلة شوالیه‎ها ایجاد شده بود.

اقتصاد در این دوره تغییر شکل پیدا می‎کند و مداخلة بیش از پیش دولت اقتصاد را به طرف ارشادی سوق می‎دهد؛ مانند: نرخ‎گذاری قیمتها، انحصارات دولتی، اخذ مالیات و تعیین میزان واردات و غیره.

اما حقوق روم در این دوره هرگز حقوق تجارت خاصی نداشت، ولی امور تجارتی با تشریفات کمتری انجام می‎پذیرفت. رومیها بعضی از تأسیسات تجارت دریائی را از مردم کنار مدیترانه پذیرفته و مورد عمل قرار دادند و از نظر حقوق تجارت زمینی از قبیل بعضی از قراردادهای بانکی، حسابداری، طرح دعاوی جمعی علیه مدیون، مدارکی هنوز هم در حقوق روم باقی مانده است ولی رونق تجارت در روم و اروپا پس از حملات به امپراطوری روم از قرن 4 تا 6 رو به اضمحلال گذاشت.[21]

سوم ‎- در دورة اسلامی[22]

با بررسی منابع فقه اسلامی (قرآن سنت، اجماع، عقل و قیاس)، ملاحظه می‎شود که متون قرآن توسط وحی در اوایل قرن هفتم میلادی در مکه به حضرت محمد(ص) نازل گردید و رفتار و گفتار و کردار و تقریرات پیغمبر اکرم(ص) و امام (در مورد شیعه) نیز مفسر کلمات خداوند می‎باشد.

همان‎طوری که رسول خدا می‎فرماید: بُعِثْتُ لِاُتَمِّمَ مَ‌کارِ‌مَ الاَخْلاق یعنی هدف از بعثت، تکمیل اخلاق کریمانه است، نتیجه گرفته می‎شود که در جامعة اسلامی کلیة‌روابط اجتماعی باید بر مبنای فضائل اخلاقی و در نظر گرفتن اعتقادات مذهبی استوار باشد؛ بدین ترتیب امور تجارتی و اقتصادی هم در چهارچوب اصول مذکور و مفاهیم عدالت‎خواهی مورد بحث قرار می‎گیرد. قواعد عادلانه و انسانی در حقوق مدنی، مانند: بیع، اجاره، شرکت، رهن، قرض، مضاربه، مزارعه و مساقات، جعاله و غیره مورد مطالعه قرار گرفته است. قواعد مذکور اصول کلی و مقررات عام را تشکیل می‎دهند.

از جمله اصول مهم حقوق تجارت در عصر حاضر، گردش ثروت و توزیع عادلانة آن می‎باشد که در کتاب آسمانی به شرح زیر پیش‎بینی شده است:

یا اَیّها الّذِینَ آمَنُوا اِنَّ کثیراً مِنَ الاَحْبارِ والرُّهْبانِ لَیَاکُلُونَ اَمْوالَ النّاسِ بالباطِلِ وَ یَصُدُّونَ عَنْ سَبیلِ اللهِ وَالّذینَ یَکْنِزُونَ الزَّهَبَ‌ وَالفِضَّهَ وَلا یُنفِقُونَها فی سَبیلِ اللهِ فَبَشِّرْهُم بِعَذابِ اَلیمٍ.

(ای اهل ایمان، بسیاری از علماء و راهبان اموال مردم را به باطل طعمة خود کرده و از راه خدا بازمی‎دارند و کسانی که طلا و نقره را گنجینه و انشابته می‎کنند و آنها را در راه خدا انفاق نمی‎کنند آنها را به عذاب دردناک بشارت بده)[23].

بنابراین اسلام با تجویز گردش ثروت و منع تمرکز آن، افراد جامعه را به کار و کوشش تشویق نموده است و خداوند در این مورد می‎فرماید:

وَ قُلِ اعْمَلُوا فَسَیَریَ اللهُ عَمَلَکُمْ وَ رَسُولُهُ وَالْمُؤْمِنُونَ ‎و ‎…

(ای رسول ما بگو به مردم که عمل کنید، خداوند و رسول او و مؤمنان بر عمل آنان آگاهی دارند).[24]

ضمناً به منظور توزیع عادلانه ثروت و کمک به اشخاصی که هیچ‎گونه قدرت کار در جامعه ندارند، خداوند زکات را واجب دانسته که یکی از فوائد آن توزیع عادلانة ثروت خواهد بود و می‎فرماید:

وَ اَقیمُو الصَّلوهَ وَ اتُو الزّکوه.

(ای اهل ایمان شما نماز را به پا دارید و زکات مال خود را بدهید).[25]

و نیز ربا و احتکار که موجبات استثمار طبقه‎ای را از طبقة دیگر فراهم می‎سازد در اسلام منع گردیده است.

هدف از تجارت در اسلام فراهم ساختن وسایل رفاه عمومی در جامعة بشری است و برای رسیدن به این منظور آشنائی به دانش فقهی ضروری خواهد بود.

در این مورد امام صادق علیه‎السلام چنین می‎فرماید:[26]

مَنْ اَرادَ التّجارهَ فَلْیَتَفَقَّهْ فی دِینِهِ لِیَعْلَمْ بِذلِ‌کَ ما یَحِلُّ لَهُ مِمّا یُحَرِّمُ عَلَیْهِ، وَ مَنْ لَمْ یَتَفَقّه فی دینِهِ ثُمَّ اتَّجَرَ تَوِّرَطَ الشُّبَهاتِ.

(کسی که ارادة تجارت کند، باید در دین خود نفقه بنماید، تا به واسطة‌آن حلال و حرام را که برایش مقرر شده از هم تمیز دهد کسی که در دین خود نفقه نکند و به تجارت بپردازد در شبهات غوطه‎ور می‎شود).

در حدیث دیگر حضرت می‎فرماید:[27]

مَنْ اِتَّجَرَ بغیرِ عِلْمْ اِرْتَطَمَ فی الرِّبا ثُمِّ اِرْتَطَم.

(کسی که بدون آگاهی تجارت کند داخل در ربا می‎شود).

از طرف دیگر مدنظر داشتن خداوند در کسب و تجارت تأکید شده است که امام صادق علیه‎السلام به نقل از محمدبن علی‎بن الحسین (الباقر) می‎فرماید:[28]

مَنْ ذَکَر اللهَ عَزَّ وَ جَلّ فی الْاَسْواقِ غَفَرَ اللهُ لَهُ‌ بِعَدَدِ اَ‌هل‌ِها.

(هر کس پروردگار را در بازارها یاد کند خداوند به تعداد کسانی که در آن بازارها هستند گناهان او را عفو می‎فرماید).

مَنْ ذَکَرَ اللهِ فی الاَسْواقِ غُفِرَتْ لَهُ بِعَدَدِ ما بِها مِنْ فَصیح و اَ‌عجمٍ وَالفَصیح ما یَتَکلّمْ والاَعجَمْ ما لا یَتَکَلَّم.[29]

(هر کس خداوند را در بازارها یاد کند خداوند به عدد کسانی که می‎توانند صحبت کنند و یا آنکه قادر به تکلم نیستند گناهان او را می‎آمرزد).

اما در مورد آداب تجارت شهید ثانی در شرح لمعه چنین می‎فرماید که: «فروشنده باید بین مشتریان اعم از حقیر و شریف و مماکس (سخت‎گیر و چانه‎زن در قیمت)، تبعیضی قائل نشود و با آنان با عدل و انصاف رفتار کند، هرگاه یکی از طرفین ناراضی شد طرف دیگر از انجام معامله خودداری نماید و همچنین عیوب ظاهری و یا پنهانی کالا را مخفی نکرده و به مشتری دروغ نگوید؛ متاع خود را تعریف و کالای دیگران را تقبیح ننماید و به اندازة مخارج روزانه خود و اشخاص واجب‎النفقه ربح بگیرد و از مکاسب محرمه بپرهیزد».

از طرف دیگر ضرر و ضرار در اسلام منع گردیده است[30] و قابل توجه این است که اگر فرد مسلمانی برای رفع نیاز خود پیش تاجر بیاید صرف‎نظر از ثواب و عقاب، مکارم اخلاقی و انسانیت حکم می‎کند که او احتیاج برادر مسلمان را برطبق موازین عدل و انصاف برطرف نماید.

ملاحظه می‎شود که هدف اصلی از تجارت و مالکیت خصوصی در اسلام جمع‎آوری ثروت نبوده بلکه وسیله‎ای برای انجام خدمت به همنوعان و تعاون اجتماعی است هرچند که اسلام براساس تشویق و ترغیب افراد جامعه به تلاش و کوشش چنین مالکیتی[31] را پذیرفته است. بنابراین جهات افتراق تاجر مسلمان با رعایت موارد مذکور و تأدیه خمس و زکاته و سایر وجوهات شرعیه با تاجر کشورهای سرمایه‎داری مشخص می‎گردد.

چهارم ‎- در قرون وسطی (از قرن 6 تا 1453 م)

تاریخ حقوق تجارت جدید در اروپا در واقع از قرون وسطی شروع می‎شود. این امر در نتیجه استقلال شهرهای ایتالیائی به خصوص فلورانس، ونیز، ژن وپیز و غیره در قر هفتم و هشتم بوده است. چون قدرت سیاسی در دست تجار و بانکداران و فروشندگان کالا بود لذا مقررات مربوط به دادگاه‎های کنسولی[32] (دادگاه‎های تجارتی) که به امور تجار و غیرتجار رسیدگی می‎کرد تدوین شد و اعضاء این دادگاه‎ها از تجار مذکور بودند.

علل رونق تجارت در ایتالیا، حتی قبل از سقوط امپراطوری روم غربی، در اثر حملات اقوام مختلف تا انقراض روم شرقی بیزانتن[33] در سال 1453 به دست سلطان محمد فاتح پادشاه عثمانی، شامل موارد زیر بوده است:

- اعراب علاوه بر داشتن ارتباط با شرق و خاور دور با ایتالیا نیز روابط خود را حفظ کرده بودند که کشور اخیر از نظر جغرافیائی در برقراری رابطه تجاری اروپا با اعراب نقش مهمی را ایفا می‎نمود.

- فئودالیته در ایتالیا برخلاف اروپا هنوز توسعه نیافته بود و مبارزه پاپ با امپراطور ژرمن زمینه را برای جنبشهای آزادیخواهی مناطق مختلف ایتالیا فراهم می‎ساخت تا اینکه بورژواها به زودی در شهرهای ایتالیا آزادی و استقلال کم و بیش به دست آوردند و به همین جهت همان‎طوری که در بالا ملاحظه شد اقتدار حکومتی و امور شهری در شهرداریها توسط بورژواها اداره می‎شد که خود آنها نیز تاجرپیشه بودند.

جریانات مذکور موجب شد که حقوق خاص صنفی تجار به وجود آید و از طرف دیگر در شهرداریها اعضاء کنسول از تجار بودند و مقررات تجارتی به دست آنان تدوین می‎گردید.

در دادگاه‎های کنسولی مقررات مزبور نه تنها بر تجار بلکه بر غیرتجار نیز اعمال می‎شد.

در این مورد مدارکی در مجموعه‎های دادگاه‎های کنسولی شهرهائی مانند: مرکانز در قرن چهاردهم و ژن در قرن شانزدهم که متضمن آراء صادره می‎باشد به چشم می‎خورد[34].

این حقوق صنفی و قضائی که به ‌«ژوس مرکاتورم»‌[35] موسوم است نتیجه‎ای است از:

- حقوق عام روم بدون در نظر گرفتن تشریفات پیچیده آن.

- حقوق کلیسائی به خصوص رعایت اصل وفای به عهد، ضمناً وام با بهره از طرف کلیسا تحریم شده بود مگر در مورد خطر سرمایه، دوری محل پرداخت و دریافت و شرکت در سرمایه‎گذاری[36].

- جنبه‎های علمی تجارت و یا دریانوردی امپراطوری بیزانتن، اعراب،‌ ایرانیان، و چینی‎ها و غیره.

در حقوق صنفی و قضائی مذکور، نکات اصلی حقوقی، مربوط به مقررات دریائی و بانکی است؛ زیرا تجارت آن زمان در اصل از طریق حمل و نقل دریائی و عملیات بانکی صورت می‎گرفت و بدین جهت برای اولین بار اشکال جدید شرکتها، برات، ورشکستگی ظاهر می‎گردد که بعدها در اثر ایجاد بازارهائی[37] در اروپا (به خصوص در شهرهای فلاندر[38] ‎- بری[39] ‎- شامپانی ‎- لیون) مقررات مزبور جنبه بین‎المللی پیدا می‎کند زیرا این بازارها محل برخورد معاملاتی تجار اروپائی بود که از مزایای خاصی از قبیل معافیت مالیاتی، تأمین امنیت و غیره بهره‎مند می‎شدند و ضمناً قواعدی در مورد تشریفات زائد و ایجاد سرعت بیشتر برای انجا امور تجاری در دادگاه‎های خاص تجارتی موقت اعمال می‎شد و در این قواعد ضمانت اجرائی شدیدی برای تخلفات تجار پیش‎بینی شده بود. مانند: منع تاجر از شرکت در بازارها برای معاملات تجارتی و یا توقیف اموال او به منظور پرداخت مطالبات طلبکاران و غیره در بازارهای مورد بحث، بانکداران ایتالیائی نقش مهمی را ایفا می‎کردند نظر به اینکه بانکداری آنان در زمان خود از هر لحاظ پیشرفته بود لذا در سراسر اروپا توسعه پیدا کرد.

[1] - دومین ماه از برجهای دوازده‎گانه، مطابق اردیبهشت ماه، دوازده برج عبارتند از: حَمْلْ، ثور، جوزا، سرطان، اسد، سُنبله، میزان، عقرب، قوس، جَدْی، دَلْوْ و حوت.

[2] - مستنداً به اصل 167 قانون اساسی.

[3] - رجوع شود به مواد 349 و 366 قانون تجارت ‎- در مورد عرف تجارتی بعداً (شماره 1290 و بعد) نیز گفتگو خواهد شد.

[4] - قرارداد عمومی پاریس به نام «اتحادیه پاریس» به واسطه عهدنامه چندجانبه در پاریس، در سال 1883 میلادی به وجود آمده و پس از آن چند بار مورد تجدیدنظر قرار گرفته است. مقر اتحادیه پاریس در برن (سوئیس) واقع است. ایران در سال 1338 (1959 میلادی) به آن ملحق شده است. برای اطلاع اجمالی از این قرارداد، رجوع شود به شماره 1002 و بعد.

[5] - مادة 1258 قانون مدنی مقرر می‎دارد: «دلایل اثبات دعوی از قرار ذیل است:

1- اقرار 2- اسناد کتبی 3- شهادت 4- امارت 5- قسم

[6] - Lettre de change Bill of Exchange

[7] - Billet a ordre

[8] - Cheque

[9] - Actions

[10] - Obligations

[11] - Parts de fondateur

[12] - Recepisses - Warrant

[13] - دکتر عرفانی (محمود)، بورس اوراق بهادار و جلب اعتماد مردم در حقوق کشورهای فرانسه، انگلستان، آمریکا. نشریة دانشکدة حقوق دانشگاه ملی. شماره‎های 4 و 5 سال 1355 و 1356.

[14] - دکتر عرفانی (محمود)، پلی‎کپی ارز و مقررات ارزی در ایران، از انتشارات مدرسة عالی بازرگانی، سال 1357.

[15] - Hulvelin, I’ histoire droit Commervial Revue de Synthese.I.v.II.Ed. Paris 1965.

[16] - بابل در کنار فرات در 160 کیلومتری جنوب بغداد امروزه واقع بوده است. حمورابیها در سال 1850 – 1530 ق.م در آنجا مستقر شدند و حمورابی ششمین پادشاه سلسله مزبور بوده است.

[17] - صالح (علی پاشا)، کتاب قوة مقننه و قضائیه، چاپ دانشگاه تهران ص 1 و 2.

[18] - Houin (Roger, Cours de droit Commercial. Ed. Paris 1969 P.6.Ets.

[19] - Rhodes

[20] Rhodida de Jadi- Avarie commune

[21] - Gore (p), Droit Commercial. Ed. Paris. 1974. P. 8. Houin (R) op. Cit, P.7.

[22] - دکتر عرفانی (محمود)، کتاب شرکتهای سهامی عام و خاص، با مقدمه‎ای دربارة‌تجارت در اسلام (شیعه). از انتشارات فاطمی، تهران سال 1362 مقدمه از ص 1 الی 20. انتشارات جهاد دانشگاهی چاپ دوم و سوم همان صفحات.

[23] - سورة‌ توبه آیه 34 قرآن کریم ترجمة الهی قمشه‎ای چاپ و انتشارات جاویدان ص 147، رسول محلاتی «سید هاشم‌» تفسیر مجمع‎البیان طبرسی، ترجمه از انتشارات فراهانی ج 11 ص 79.

[24] - سورة توبه آیة 104، همان مأخذ، ص 155.

[25] - سورة نور آیة 56، مأخذ یاد شده، ص 274، سورة لقمان آیة 4 و سورة مریم آیة 32.

[26] - وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه، تألیف الشیخ محمدبن الحسن الحر العاملی، متوفی سنه 1104 هـ.ق ‎- چاپ لبنان جلد 12 ص 283.

[27] - شیخ حر عاملی، همان مأخذ، ص 283.

[28] - شیخ حر عاملی همان مأخذ، ص 302 و 303.

[29] - شهید ثانی، شرح لمعه، چاپ نجف، سال 1967 تصحیح و تعلیق سید محمد کلانتری ج 3 ص 285 به بعد.

[30] - شیخ مرتضی انصاری، مکاسب، چاپ تبریز ص 372 به بعد.

[31] - مالکیت در اسلام بر سه نوع است: 1) مالکیت الهی 2) مالکیت عمومی 3) مالکیت خصوصی ‎- در مورد مالکیت الهی، به سوره‎های مائده آیة 17 حدید آیة 2 ‎- توبه آیه 16 ‎- حج آیه 64 مراجعه کنید. در مورد مالکیت عمومی یعنی حق بهره‎برداری عموی از نعمت‎های دنیوی به سوره‎های انفال آیة 1 و 42 ‎- بقره آیة 29 ‎- ابراهیم آیة 13 – نحل آیة 14 ‎- الرحمن آیة 10 ‎- و روایت داودبن فرقد از امام صادق(ع) که در احصاء موارد انفال می‎فرماید:

بَطُونَ الاوُدیَه، رووس الجِبال وَالآجامَ وَ کلُّ لَمْ یُوجَفْ عَلَیْها بِخَیلِ ولا ر‌ِکابَ وَ کلّ اَرض میتهً قَد جَلی اَهلِها وَ قُطایِعُ الملوک والمَعادِن.

یعنی: دشتهای گسترده قله‎ها و دامنة کوه‎ها، بیشه‎ها و جنگلها و هر زمینی که بدون توسل به قوای نظامی از دست کفار به مسلمین رسیده باشد و هر زمین بایر و مواتی که مردم آن کوچ کرده و از آنجا رفته باشند اراضی واگذار شده توسط سلاطین، به دیگران و ذخایر زیرزمینی (وسائل‎الشیعه جدید ج 1 ص 365 مراجعه کنید). در مورد مالکیت خصوصی که قلمرو آن در غیر موارد مندرج در فوق است اگر برطبق شرایط مقرر در فقه اسلامی به دست آید و به طور مشروع مورد بهره‎برداری قرار گیرد در نظام اقتصاد اسلامی دارای اعتبار و احترام می‎باشد.

[32] - کنسول نام قاضی قدیمی روم است که مبنای وجه تسمیه محاکم کنسولی یا دادگاه‎های تجارتی امروزه، قرار گرفته است که هم‎عرض مشاوران شهرداریهای شاهی و قضات می‎باشد.

[33] - Byzantin = پایتخت بیزانس از 395 تا 1433

     (Constantinople = Byzance) پایتخت قسطنطنیه

[34] - Houin (R) Op.Cit و P.8.

[35] - Jus Mercatorium

[36] - دکتر صقری (منصور)، حقوق تجارت، تهران، چاپ علمی سال 1343 ص 30 به بعد،‌ دکتر آذری (کیوان) پلی‎کپی، انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران سال 57-56-ص 20 به بعد.

[37] - Les Poires

[38] - Flandre: فلاندر در بلژیک

[39] - Berry: بری در فرانسه

مقاله ربا و شرایط تحقق آن

تعداد صفحات:22

مقدمه :

نزدیک به هفده سال از تصویب قانون عملیات بانکی بدون ربا واجرای سیستم بانکی مبتنی بر آن می گذرد .هدف قانون گذار از طراحی سیستم مزبور طرد از شبکه بانکی کشور بوده است .آیا این آرمان مقدس عملی شده است ؟پاسخ طراحان ومجریان نظام بانکداری در کشور به این سوال مثبت است .اما متاسفانه امروزه تصور بسیاری از مردم این است که فعالیت بانکها بطور عمده ربوی می باشد و تنها اسم و عنوان قالب کار تغییر کرده است .این فتوا چه درست وچه نادرست زیان های فراوانی دارد از جمله اینکه حرمت رباخواری در ذهن و فکر عامه مردم از بین می رود .ویابسیار کمرنگ می شود و می گویند اگر واقعا ربا حرام است چرا داد وستد ها در ایران براساس ربا است که البته در این زمینه عوامل و علل تشدید کننده ای نیز برای این ذهنیت وجود دارد که از جمله آنها می توان به موارد زیر اشاره کرد :

1-تعیین درصد سود سپرده های بانکی از پیش

2-عملکرد بسیاری از بانک ها که غالبا از گیرند گان تسهیلات درمواردی که پیشاپیش نمی توان سود قطعی بر پروژه و کار آنان تعیین کرد نرخ سود معیینی را مطالبه می کنند .

3-استفاده از تعابیر مرسوم بانکداری ربوی دربانکداری کنونی کشور از جمله (بهره و نرخ بهره ،حتی توسط کار گزاران بانک .

4-اهتمام نداشتن بسیاری از کار گزاران بانک نسبت به اجرای دقیق قانون و مقررات بانکداری بدون ربا .

5-پرداخت سود یکنواخت دربانک ها که باعث می شود تلقی نرخ بهره رادر اذهان بوجود می آورد .و مشتریان بانکها تفاوت نحوه و محل درسود دهی بانکهای مختلف را نمی توانند مشاهده کنند .

ربا و شرایط تحقق آن :

ازدیدگاه اسلام ربا عبارت است از گرفتن مبلغ اضافی روی دین واقعی مشروط بر اینکه از قبل شرط شده باشد.بااستفاده از همین تعریف ساده ..عملیات بانکداری اسلامی درایران طوری پایه گذاری شده است که تحت چنین شرایطی هیچ نوع رقم اضافی از گیرنده تسهیلات اعتباری اخذ گردد .برای بررسی بیشتر باید نتایج حاصل از این تعریف تشریح گردد .نتایج زیراز تعریف مذکور قابل استخراج است .

1-وجود دین واقعی

2-وجود دائن مستقل از دیدن        

3-شرط قبلی برای دریافت رقم اضافی روی دین

4-دریافت مبلغ اضافه روی دین .

هر گونه دین که از اجتماع نتایج مذکور بوجود آید از دید گاه بانکداری اسلامی در ایران شرایط لازم و کافی برای تحقق "ربای پولی "را دارد .لکن در صورتیکه یکی از نتایج مذبور درعمل استقراض وجود نداشته باشد .بظاهر ممکن است عمل استقراض شکل ربوی داشته باشد .لکن عملا ربا تحقق پیدا نمی کند .بعبارت دیگر از دیدگاه ،ضوابط و مقررات بانکداری اسلامی ربا تحقق پیدا نمی کند .مگر بااجتماع چهار نتیجه فوق در امر استقراض .

مسئله استقلال داین و مدیون:

وجود دائن مستقل از مدیون ویا وجود مدیون مستقل از دائن از جمله عناصر بسیاراساسی در استقراض است که فقدان استقلال یکی موجب از بین رفتن ماهیت استقراض ودرنتیجه عدم تحقق ربا می گردد.وابستگی راین به مدیون ویا برعکس موجب پیدایش این ویژگی می گردد.[1]طبعا هنگامی که این وابستگی کامل می گردد.از دیدگاه شرعی موجب نقص اصل استقراض می شود .به عنوان مثال اعطای وام توسط یک شعبه به موسسه بازرگانی متعلق به شخص وبه شعبه دیگر آن ظاهرا روجد قرارداد وام بین دو شعبه مزبور است .ولی ذاتا چنین قراردادی از دیدگاه شرعی قرارداد تلقی نگردیده وتعهد آورنیست زیرا عناصر دائن ومدیون درحقیقت دریک شخص جمع می شود ودرنتیجه شخص نمی تواند از خود طلبکار یا به خود بدهکار شود .بهمین ترتیب اعطای تسهیلات اعتباری بین دو شرکت متعلق به یک کرده .مشخص از سها مدران هر چند از دیدگاه بانکداری بظاهر موجر قرارداد استقراض است .لکن از دیدگاه شرعی ایجاد رابطه مستقل بین دائن ومدیون بوجود نمی آید مثال بارزتر آن استقراض یک شعبه یک بانک بایک شرکت از شعبه دیگران است که فقط از لحاظ اداری صورت استقراض بخود می گیرد .ولی از دیدگاه حقوقی رابطه تعهد و طلب ایجاد نمی کند .در تمام این موارد فقط نقل وانتقال وجوه دردرون موسسه متعلق به یک شخصیت صورت می گیرد و اقدام دیگری انجام نمی شود از نتیجه این ویژگی دربانکداری اسلامی استفاده می شود اما مساله ای که اینجا مطرح می شود این است که آیا این مساله رامی توان به رابطه بین مردم و اشخاص حقوقی وبانک ما هم تعلیم داد وآیا واقعا کسی که از بانک وام می گیردویا نزد بانک سپرده دارد قبول می کند که با بانک رابطه پدر وفرزندی دارد ویا اصولا حداقل در جامعه ای که مردم این باور رادارند که با دولت رابطه پدر وفرزندی دارند طبعا در جامعه ای که مردم حتی نسبت به پرداخت مالیات هم اکراه می ورزند .نمی توانند چنین مساله را قبول کنند که پولی که بانک ها یا به دولت می پردازند به نفع خود آنهاست .از طرفی مردم براین باورندکه دولتمردان دربخشهای وسیعی اقتصادی سرمایه گذاری می کنند که آنها شاید نفع زیادی از آن نبرند .ودرواقع کمتر افرادی پیدا می شود که دولت را امین خود بداند .پس نمی توان روی این مساله زیاد تکیه کرد .

جبران کاهش ارزش پول :

تحولات پولی درعصر حاضر باعث شده است که پول به عنوان قدرت خرید در طول زمان یک کالای مثلی نباشد و لذا درمورد بهره پول این مساله ذکر می شود که چون درطی سالهای متمادی براساس نرخ تورم از قدرت خرید پول کاسته می شود وبرای جبران ارزش ازست رفته آن ناچار باید درزمان باز پرداخت وام مبلغی رابرای حفظ قدرت خرید پول هم پرداخت کرد .این هم مساله ای است که گاهی برای فرار از ربا و حرمت آن مطرح می شود ویا شاید بتوان آن راوسیله ای برای تجویز ربا دانست اما مسئله ای که دراینجا مطرح می شود این است که نرخ تورم قابل پیش بینی نیست یعنی واقعا نمی توان پیش بینی کرد که صد تومان امروزنیمه سال بعد چند تومان قدرت خرید دارد این درصورتی است که ما میزان این اضافه ارزش رااز قبل تعیین می کنیم و این یکی از مسائل تحقق ربا است که شرط قبلی .برای دریافت رقم اضافه داشته باشیم .دزصورتی که اگر میزان تورم بیش از مبلغ پیش بینی می باشد به دائن و اگر کمتر باشد به مد یون ظلم می شود و اصولا ممکن است تورم ثابت باشد تغییر نمی کند .

1)از دیدگاه اسلامی پرد اخت رقم اضافه روی دین ایجاد شده بین پدرو پسر و شاید به دلیل وابستگی کامل پسربه پدر           "ربا "محسوب نمی گردد.

مقاله روابط موجر و مستأجر

تعداد صفحات :108

مقدمه:

عصر ما عصر دقت و محاسبه است عصری که در آن تصمیم گرفته نمی شود مگر بر اساس تحقیق کامل. داستان روابط موجر و مستأجر، قصه ای تقریبا قدیمی است. از دیر زمان موجران در پی آن بوده اند که با تخلیه ملکشان آن را به قیمت بیشتر اجاره دهند و مستأجران نیز همیشه می خواسته اند که اجاره بهای کمتری بپردازند و در جای خود باقی بمانند.

ماجرای اجاره محلهای کسب و کار پیچیدگی دو چندان داشته است. چیزی به اسم سر قفلی و پدیده ای به نام «حق کسب و پیشه و تجارت» در رابطه موجر و مستأجر محل کسب وجود داشته(و دارد) که عمق اختلافات این دو را بیشتر می کرده (ومی‌کند).

اصل در عقد اجاره این است که مستأجر با پایان یافتن مدت اجاره محل را تخلیه کند و به موجر تحویل دهد. اما تا آنجا که می دانیم هرگز قضیه به این سادگی نبوده است. همیشه دولتها ناچار بوده اند در میان این دو نقش«تعدیل کننده» و داور را بازی کنند. اینکه چرا چنین شده، می تواند موضوع یک بررسی اقتصادی- اجتماعی جدی باشد. شاید ساختار طبقات اجتماعی در کشور ما و نحوه تقسیم ثروت همواره تقاضای مسکن و محل کار استیجاری را نسبت به عرضه آن ایجاب می کرده و شاید لا اقل در شهرهای بزرگ و متوسط بیشتر مردم در شرایطی از جهت مالی قرار نداشته اند که مالک محل سکونت یا کسب خود باشند. به هر حال سیاستگذاری های دولتها در این زمینه از سیاست تحدید حقوق مالکین شروع شده و به تدریج به آزاد سازی روابط و تبعیت از اقتصاد بازار آزاد گرایش یافته است. توصیه اکثر حقوقدانان به مردم این است که پیش از برقراری رابطه استیجاری- به ویژه در محلهای کسب و کار حتما با وکیل خود مشورت کنند، خواه موجر باشند و خواه مستأجر چون چه بسا ضرر احتمالی غیرقابل جبران باشد و در این جا قابل ذکر است که وجدان تنها محکمه ای است که احتیاج به قاضی و دادگاه ندارد.

1-تعریف اجاره

اجر به معنی مزد، ثواب و پاداش که در مقابل عمل نیک به انسان می رسد، اجیر کسی است که در مقابل مزد کار می کند. استیجار بابت استفعای و به معنای مزد گرفتن است و در لغت اجاره به معنای کرایه دادن، در اختیار گذاشتن، پناه دادن، امان دادن و رهانیدن آمده است و اجاره بها مالی است که مستأجر به موجر می دهد و اصطلاحا عقدی است برای واگذاری منافع در مقابل عوض معین.

اجاره یعنی چه؟

ماده 466 قانون مدنی می گوید:

» اجاره عقدی است که به موجب آن مستأجر مالک منافع عین مستأجره می شود. اجاره دهنده را موجر و اجاره کننده را مستأجر و مورد اجاره را عین مستأجره گویند.«

در حقوق مدنی نیز چنین تعریف شده که اجاره عبارت است از تملک منفعت بعوض معلوم. اجاره مانند بیع از عقد (تملکی معرض می باشند با این فرق که مورد بیع عین ممکن است و مورد اجاره منفعت. ممکن است گفته شود اجاره در حیقیقت تسلیط مستأجر است بر عین برای انتفاع از آن بعوض معلوم. تملکی بودن عقد اجاره در صورتیست که مورد آن، منفعت عین خارجی باشد، زیرا در این صورت است که به وسیله عقد، منفعت بملکیت مستأجر انتقال می یابد و الا هرگاه مورد اجاره، منفعت کلی باشد.

اجاره مانند بیع یکی از عقود معینه است و علاوه بر شرایط اساسی برای صحت معامله که قانون در ماده »190« بیان نموده دارای شرایط مختصه است که با اجتماع آنها عقد اجاره محقق می شود.

عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد. (ماده 238 ق.م) (منفعت) عبارت از فایده و حاصل هر چیز پس منفعت خانه(زمین و بنای روی آن) آن است که در آن سکونت و زندگی کنند.

اجاره عقد است و طبق ماده (191) ق.م عقد محقق می شود توجیه انشاء بشرط مقرون بودن به چیزیکه دلالت بر قصد کند و آن چیز نوعا لفظ است. عقد مزبور بوسیله ایجاب از طرف موجر و قبول از طرف مستأجر محقق می شود. ممکن است اجاره به وسیله داد وستد نیز محقق شود که آنرا اجاره معاطاتی گویند.

قانون مدنی پس از تعریف عقد در سه مبحث با عناوین » اجاره اشیاء، اجاره حیوانات و اجاره اشخاص مقرراتی را تدوین کرده به همین جهت نیز در ماده 467 ق.م آمده :» مورد اجاره ممکن است اشیاء، حیوان یا انسان باشد«

در کتاب شریف شرح دوعه عقد اجاره را چنین تعریف نموده که:» الاجاره، هی العقد علی تملک المنفعه المعلومه بعوض معلوم« یعنی اجاره عبارت است از عقدی که متعلقش، تملک منفعت معلوم در مقابل عوض معلوم باشد.

در کلام فقهاء مشابه تعریف فوق آمده که :» الاجاره عقد علی المنافع بعوض« یعنی اجاره در شرع مقدس عبارت است از تملک منفعت خاص به عوض معلوم و ماهیت آن نقل منافع است با بقاء اصل مال.

عقد اجاره اشیاء عبارت است از عقدی که به موجب آن مؤجر ملتزم می شود لنتفاع مستأجر را نسبت به مورد اجاره برای مدت معین با اجاره بهای معین فراهم نماید.

اجاره مانند بیع از عقود تملکی معوض است با این فرق که موضوع عقد بیع عین مال است ولی موضوع عقد اجاره، مافع مال استبه همبن جهت برخی از شارعین قانون مدنی مبادرت به تعریف عقد اجاره نموده اند مانند » اجاره عقدی است که به موجب آن احد طرفین منافع عین مستأجره را در مقابل عوض معلوم و برای مدت معینی به

طرف دیگر تملیک می کند.

2- خصوصیات ویژگیهای عقد اجاره:

1 معاوضی بودن عقد اجاره

اجاره عقدی است معوض، زیرا موجر در قبال انتفاع و استفاده مستأجر از مورد اجاره عوض معینی را دریافت می کند و در تعریف اجاره نیز گفتیم تملیک در برابر عوض معین برای مدت مشخصی است، عوض که اجاره بها نامیده می شود در حقیقت، از عناصر اصلی عقد اجاره است. وجه تمایز عقد اجاره با عقد عاریه در این مطلب است هر چند هر دو تملیک منفعت است، ولی اجاره تملیک منفعت است با عوض، عاریه، تملیک منفعت بدون عوض است. یعنی در واقع، اصل در اجاره معوض بودن است و اصل در عاریه، بر غیر معوض و تبرعی بودن است، البته در عقد عاریه نیز می تواند شرط عوض نمود، همچنین وجه تمایز عقد اجاره با عقد هبه منافع نیز در همین ویژگی است. به هر حال، عدم تعیین اجاره یا تراضی مبنی بر اینکه در عقد اجاره، اجاره بها نباشد یا بدون عوض بوده باشد موجب بطلان عقد اجاره است. البته لازم نیست اجاره بها حتما مقداری وجه یا پول باشد، ممکن است منفعت مال یا وجود حق و یا دین بوده باشد. معهذا، عوضی را که طرفین در باره اجاره اشیاء نسبت به آن توافق و تراضی می نمایند در اصطلاح اجرت المسمی یا اجاره بها گویند و در خصوص اجاره اشخاص به آن اجرت اطلاق می شود، در واقع اجرت المسمی رشد قراردادی دارد لیکن اگر شخص بدون اذن و انعقاد قرارداد از ملک دیگری استفاده نماید یا منافع آنرا از بین ببرد می بایست اجرت المثل، یعنی اجاره امثال و نظایر آنرا پرداخت کند. که بعنوان بدل استنفاء یا تقویت منافع خواهد بود.

2-تملیکی بودن عقد اجاره:

اجاره تملیک منفعت است، یعنی مستأجر به محض انعقاد صحیح عقد اجاره مالک منافع عین مستأجره در مدت اجاره می گردد. تفاوت بین حق انتفاع در همین معناست که در حق انتفاع، صاحب حق انتفاع، مالک موضوع حق انتفاع نمی گردد و اثر حق انتفاع انتزاع و جدا کردن منفعت از عین نیست و صاحب حق انتفاع فقط حق بهره برداری و استفاده ار منافع آنرا داراست، حال آنکه مستأجر در عقد اجاره مالک منافع مورد اجاره می گردد و به محض انعقاد عقد اجاره، منافع از ملکیت مالک عین خارج و به ملکیت مستأجر در می آید و در حقیقت در این دو حالت مالک پیدا می کند: یکی مالک عین و دیگری، مالک منافع.

3-رضائی بودن عقد اجاره:

عقود را به دو دسته کلی رضائی و عینی تقسیم می کنند. عقود عینی، آن دسته از عقودی است که به صرف ایجاب و قبول واقع نمی شود بلکه احتیاج به امر دیگری دارد، به عبارت دیگر برای انعقاد و صحت آن محتاج به شکل مخصوص یا شرط خاصی است. عقودی را که علاوه بر ایجاب و قبول نیازمند به قبض نیز می باشد ، را عقد عینی گویند و عقود رضایی آن دسته از عقودی است که به صرف ایجاب و قبول محقق می گردد و قبض و اقباض و تسلیم و تسلم از شرایط صحت آن نیست بلکه از الزامات و تعهدات ناشی از عقد است. اصل در فقه امامیه و حقوق مدنی بر رضائی بودن عقود است و عینی بودن بر خلاف اصل است، به همین جهت قانونگذار عقود عینی را بر شمرده که عبارتند از رهن، هبه، بیع صرف، حبس اعم از عمری و رقبتی و سکنی و بنا بر نظر غیر مشهور، وقف از عقود عینی محسوب است و سایر عقود از جمله عقود رضائی اند به همین جهت در ماده 47 ق.م آمده است:» در حبس اعم از عمری و غیره قبض شرط است یا در ماده 798 ق.م آمده است:» هبه واقع نمی شود مگر با قبول و قبض کسی که به وی هبه شده است یا در ماده 772 ق. م در خصوص رهن مقرر داشته:» مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می گردد، داده شود ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نیست.

بنابراین، با التفات بر اینکه شکل یا شرط خاصی را جهت اجاره از قبیل قبض و اقباض را شرط صحت عقد اجاره ندانسته، لذا عقد جزء عقود رضایی محسوب و به صرف ایجاب و قبول محقق می گردد و تسلیم مورد اجاره به مستأجر و پرداخت اجاره بها از تعهدات حاصل و ناشی از عقود اجاره محسوب است نه از شرایط تحقق و صحت آن.

4-لازم بودن عقد اجاره:

عقد اجاره همانند عقد بیع جزء عقود لازم است، یعنی هیچ یک از طرفین عقد حق بر هم زدن و مسخ آنرا ندارد مگر در موارد معینه، از عقد اجاره به فوت یا جنون یکی از طرفین عقد منفسخ نمی گردد در مدت اجاره هیچ یک از مؤجر و مستأجر نمی‌تواند آنرا یک جانبه بر هم بزند یا مسخ کند، البته در اقاله یا تفاسخ، یعنی بر هم زدن عقد با توافق و تراضی یکدیگر نیست.

5-موقتی بودن عقد اجاره:

منظور از موقتی بودن عقد اجاره این است که تملک منافع محدود به مدت معین است به همبن مناسبت در ماده 468 ق.م آمده است که » در اجاره اشیاء به مدت اجاره باید معین شود و الا اجاره باطل است«

تعیین مدت اجاره از این جهت اهمیت دارد که هرگاه منفعت مال بطور دائم به دیگری واگذار شود دیگر مالکیت عین مصداق و ظهور خارجی پیدا نمی کند. بلکه دیگر اینکه تعیین مدت اجاره همیشه به وسیله طول مدت زمان نیست ممکن است به واسطه تعیین مسافت یا مقصد و هدفی بوده باشد.

البته در مواقعی قانونگذار حتی پس از انقضاء اجاره، استمرار و ادامه رابطه استیجاری را پیش بینی کرده است: یکی در خصوص اعمال عسر و حرج و دیگر در خصوص اماکن تجاری و محل کسب است که حتی پس از انقضاء مدت اجاره تخلیه این اماکن تابع شرایط و تشریفات خاص مانند اینکه اگر مالک بخواهد تخلیه کند باید نیاز شخصی خود را ثابت کند یا در مواردی با اثبات تخلفات مستأجر امکان تخلیه است مانند انتقال مورد اجاره به غیر یا تغییر شغل یا عدم پرداخت اجور و یا تعدی و تفریط که بطور عمده، این مقررات مبتنی بر احکام ثانویه است.

6-ایجابی بودن تعهد حاصل از عقد اجاره:

عقود از حیث ماهیت ممکن ایجابی و یا سلبی و یا اینکه گاه ایجابی و گاه سلبی باشند. مقصود از عقود ایجابی، عقود هستند که تأثیر آنها بر حسب انشاء ایجاد تعهد متقابل یا ایجاد التزام متقابل نماید خواه مبادله هم در آن باشد مانند بیع و اجاره خواه نباشد مانند نکاح که زوجین در مقابل هم فقط تعهداتی دارند. به عبارت دیگر از عقد اجاره از جانب موجر تعهد ایجابی حاصل می شوند نه سلبی.

7-تدریجی بودن عقد اجاره:

عقد تدریجی در مقابل عقد غیر تدریجی یا عقد فوری استعمال می شود. عقد فوری عقدی که نتیجه آن بلافاصله پس از ایجاب و قبول حاصل می گردد و تعهد طرفین به اجزاء زمان بستگی ندارد. مانند عقد بیع که مالکیت بایع نسبت به ثمن و مالکیت مشتری نسبت به مبیع بی درنگ از انعقاد عقد تحقق می یابد ولی در عقد اجاره چنین نیست و تعهدات ناشی از آن به اجزاء زمان بستگی دارد به همین جهت عقد اجاره را عقد مستمر گویند.

8-شخصی بودن تعهد حاصل از عقد اجاره:

عقد اجاره بر خلاف عقد بیع ایجاد التزام و تعهد شخصی بین مؤجر و مستأجر ایجاد می کند که متعلق آن منافع عین معینی است بر خلاف بیع که حق عینی ایجاد می کند یا به عبارت دیگر، حق حاصل از عقد اجاره تا انقضای مدت پا بر جاست ولی حق حاصل از بیع بلافاصله پس از تحقق تمام می شود که منظور از شخصی بودن در مقابل عینی بودن است یا به عبارت دیگر بیان آخری حق دینی در مقابل حق عینی است زیرا تملیک حاصل از عقد اجاره ظهور خارجی تملک حاصل از عقد بیع ندارد به همین جهت عقد اجاره را عقد تعاهدی گویند.

3-طرفین عقد اجاره:

اجاره عقدی است معوض و دارای دو طرف و دو مورد می باشد که عوضین هستند: 1-طرفین عقد-طبق ماده 466 ق.م در اجاره اشیاء و حیوان، اجاره دهنده را موجر و اجاره کننده را مستأجر گویند و در اجاره اشخاص کسی که منافع خود را اجاره می دهد اجیر و کسیکه اجاره می کند اجاره اشیاء و حیوان، مستءجر می نامند.

طرفین عقد باید دارای اهلیت برای مفامله یعنی بالغ ، عاقل یا رشید باشند، زیرا اهلیت طبق ماده 190ق.م شرط اساسی برای صحت هر معامله است طبق ماده 212 ق.م » معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل نیستند بواسطه عدم اهلیت باطل است« و محجور نمی تواند در اموال خود تصرفاتی بنماید همچنینکه نمی تواند تعهد کند و عقد اجاره موجب انتقال منفعت و یا تعهد است. سفیه( غیر رشید) اگر چه طبق ماده (1214) معاملات و تصرفات او در اموال خود نافذ نمی باشد ولی می تواند اجیر خاص شود، زیرا انسان از اموال او بشمار نمی رود و مخصوصا هر گاه کارگر عادی و معمولی نباشد.

مفلس ورشکسته می تواند مستأجر واقع شود همچانکه می تواند قرض بنماید زیرا مال الاجاره را او بعهده می گیرد و موجر برای مطالبه آن در ردیف غرماء واقع نمی‌شود تا افلاس و ورشکستگی مانع باشد و چنانکه در مورد غیر رشید گذشت مفلس و ورشکسته می تواند اجیر شود زیرا منفعت انسان از اموال او نمی باشد و متعلق حق طلبکاران قرار نگرفته است.

در انعقاد اجاره بوسیله نماینده موجر

همچنانکه عقد اجاره بوسیله شخص موجر یا مستأجر منعقد می گردد ممکن است

به وسیله نماینده او واقع شود-نماینده خواه قانونی باشد مانند ولی یا قیم و خواه قراردادی مانند وکیل در حدود اختیاراتی که دارد می تواند ملکی را با اجاره واگذار نماید و چنانکه از حدود اختیارات خود تجاوز کند اجاره صحیح نخواهد بود، زیرا نمایندگی آنان در حدود اختیاراتی است که از طرف موکل به آنان داده شده است ماده 499 ق.م می گوید: » هرگاه متولی با ملاحظه صرفه وقف مال موقوفه را اجاره دهد       او اجاره باطل نمی شود.«

و در صورتیکه متولی صرفه و صلاح موقوفه را از حیث مدت و مقدار مال الاجاره و شرایط دیگر رعایت ننماید عقد اجاره باطل خواهد بود و هر یک از موقوف علیهم یا ناظر و متولی که اجاره داده است می تواند با اثبات این امر از دادگاه اعلام بطلان اجاره را بخواهد و همچنین است در وکالت هرگاه وکیل در اجاره دادن مال موکل از حدود احتیارات خود تجاوز نماید چنانکه کمتر از اجرت المثل اجاره دهد موکل و وارث او می تواند با اثبات این امر از دادگاه درخواست بطلان اجاره را بنماید. همین جهت است که ولی و قیم هرگاه ملک مولی علیه را اجاره دهد اجاره مزبور تا زمان رشد مولی علیه صحیح می باشد و پس از آن و منوط به اجازه اوست اگر چه ولی و قیم رعایت مولی علیه را نیز نموده باشد زیرا اختیارات قانونی ولی و قیم فقط تا زمان رشد مولی علیه ادامه دارد، مورد مزبور را نمی تواند با متولی قیاس نموده زیرا در مورد ولایت و قیومیت مقام نمایندگی قانونی در اثر رشد زایل می گردد بخلاف مقام تولیت که تابع وجود موقوفه است و متولی در اثر فوت تغییر می نماید و تولیت متولی بعدی ادامه تولیت متولی قبلی است همچنانکه ممکن است قیم در مدت محجوریت تغییر کند.

مقاله بزهکاری اطفال

تعداد صفحات :134

مقدمه

انسان در مسیر تکامل خود ابتدا به دلیل زندگی فردی نیازمند قانون نبود، اما رفته رفته با گذشت زمان و ورود انسان به زندگی جمعی نیاز به قانون احساس شد و انسان شروع به وضع قوانین کرد. وضع قانون برای ادامه حیات اجتماعی انسان شرط لازم بود. ولی شرط کافی آن تکمیل این قوانین با پیچیده شدن روند زندگی اجتماعی بود. یکی از قوانینی که در دوره های مختلف ، انسان به تکمیل آن پرداخت ، قوانین مرتبط با اطفال بزهکار بود. آنچه که انسان را به وضع قوانین خاص و مرتبط با اطفال واداشت جمعیتی بود که آنان به عنوان قشری از جامعه آن را تشکیل می دادند البته برای وضع قوانین مختص اطفال ، انسان زمان زیادی را طی نمود و به آسانی به این مهم دست نیافت.

امروزه تقریباً در همه جای دنیا تمایز بین اطفال و بزرگسالان در زمینه های مختلفِ اخلاقی ، آموزشی، بهداشتی، روانشناسی و... مشاهده می شود. یکی از موارد تمایز، تمایز در برخورد کیفری است. و تقریباً این به عنوان یک اصل مورد توجه است و علت آن نیز در تفاوتهایی است که هم از جهت جسمی و هم از جهت روحی و فکری بین اطفال و بزرگسالان وجود دارد.

توقعات دولتها از افراد بزرگسال برای رعایت قانون، زمانی یک توقع صحیح و بجاست که همین افراد بزرگسال در دوران طفولیت ،آموزش و تربیت لازم را دیده باشند و حتی اگر این توقع در دوران طفولیت نیز مطرح گردد،مستلزم آموزش صحیح اطفال است زیرا تا زمانی که وظیفة اطلاع رسانی و افزایش آگاهی به خوبی انجام نشده ، انتظار مراعات هنجارهای اجتماعی نیز درست نیست. پس قبل از اینکه مسأله بزهکاری اطفال بتواند یک آموزة کیفری باشد پیشتر یک امر روانشناسی ـ تربیتی است. پس قبل از اینکه ما به اطفال به عنوان افرادی بنگریم که به طور بالقوه توان ارتکاب جرم را دارند باید به آنها به عنوان افرادی بنگریم که توان بالقوة اجتماعی شدن را دارند.

قوانین ماهوی مرتبط با اطفال (قوانین مرتبط با سن، جنس و ...) دارای ظرافت و دقت خاصّی است. به دلیل ظرافتی که اطفال در جنبه های مختلف سنی ، فکری، تربیتی و... دارند . پس قرار دادن آنها نیز در سیستم عدالت کیفری سؤال برانگیز است. و جز در موارد استثنایی و به هدف بازپروری و نه برای اهداف سزادهی نباید موضوع سیستم عدالت کیفری قرار بگیرند.

انگیزه و روش تحقیق

جامعه ایران به عنوان جامعه ای که درصد بالای آن را افراد جوان تشکیل می دهند نیازمند دقت بیشتری در زمینه قوانین مرتبط با این قشر می باشد و نیاز به بحث های تئوریک و بحث های حقوقی در این رابطه طبیعتاً بیشتر احساس می شود. از طرفی چون حقوق انگلیس یک حقوق مترقی وپیشرفته در زمینة بر خورد با اطفال بزهکار است و در این خصوص دارای سابقة قانونگذاری قدیمی تر و دارای تجربیات قضایی بیشتر است لازم دیده شد که دراین تطبیق، حقوق انگلیس انتخاب شود تا شاید با انجام بعضی مقایسه ها و تطبیقها بعضی ایرادات و اشکالات قانون ایران بیشتر مورد توجه قرار گرفته و سعی در برطرف کردن آنها در آینده شود.

چون قسمت زیادی از حقوق ایران در زمینة مسوولیت کیفری اطفال ، بالاخص بعد از انقلاب اسلامی بر فقه استوار می باشد، در قسمتی از پایان نامه فوق نیز به بررسی نظرات فقهای مذاهب پنجگانه بالاخص فقهای شیعه پرداخته شده است.

روش تحقیق به جهت تطبیقی بودن پایان نامه یک روش کتابخانه ای است که قسمتی از آن مبتنی بر ترجمه متون مرتبط با حقوق انگلیس یا بعضاً مرتبط با متون فقهی است. و در آن سعی شده (بالاخص در حقوق انگلیس) هم قوانین مورد توجه قرار گیرند و هم رویه قضایی در کنار این دو نظرات دکترین حقوقی نیز مکمل امر می باشد.

روش تقسیم مطالب نیز به این شکل است که پایان نامه از سه بخش تشکیل یافته که هر بخش نیز به فصل و هر فصل نیز به مبحث تقسیم می شود.

در بخش اول به کلیات مرتبط با اطفال بزهکار در ایران و انگلیس پرداخته شده است. و در بخش دوم به بررسی فقهی و حقوقی پرداخته ایم. در بخش فقهی ، مذاهب پنجگانه را بررسی کرده ایم و در بخش حقوقی در یک قسمت حقوق ایران و در قسمت دیگر حقوق انگلیس را بررسی کرده ایم. منتهی در بخش دوم یک موضوع و بخش سوم نیز موضوعی دیگر در رابطه با اطفال را در ایران و انگلیس بررسی کرده ایم . در آخر نیز لازم دیدیم تا تضمینات بین المللی که در رابطه با اطفال وجود دارد را عنوان کنیم و با یک نتیجه گیری پایان نامه را به پایان برسانیم.

طرح فرضیه

لازم است در ابتدای پایان نامه به بررسی فرضیه مورد نظر راجع به مسئولیت کیفری اطفال بپردازیم و پس از پرداختن به موضوع پایان نامه، در قسمت مرتبط با نتیجه گیری به آن پاسخ دهیم:

این فرض یا به عبارت بهتر ((سؤال)) عبارت است از اینکه آیا میتوانیم برای مسئول بودن فردی (مسئولیت کیفری) معیار ثابتی داشته باشیم ؟ به بیان دیگر آیا میتوانیم معیار ثابتی مانند سن که یک معیار جعلی و قانونی است برای مسئول بودن یا مسئول نبودن افراد داشته باشیم و مزایا و معایب این روش چیست ؟ و اینکه کدامیک از نظام های حقوقی ایران و انگلیس توانسته اند در برخورد با این معیار به شکل صحیحی عمل کنند ؟

بخش اول: کلیات و مفاهیم

بنابر سنت پیشین و بنابر یک قاعده کلی در این پایان نامه نیز بخش اول را به کلیات و مفاهیم اختصاص دادیم تا با روشن کردن بعضی از مباحث زیر بنایی ، در بخش های بعدی با آگاهی پیشین به مباحث جزئی تر بپردازیم و از طرفی اگر چه مباحثی مانند سیر تاریخی و تعاریف جزء موضوعات اصلی نیستند ولی پرداختن به موضوعات اصلی خود نیازمند یک پیش زمینه ذهنی است. پس با این بیان وارد بخش کلیات می شویم.

فصل اول: روند تاریخی مسوولیت کیفری اطفال

همانگونه که از عنوان این مطلب پیداست در این فصل با توجه به نیاز به بحث تاریخچه ما نیز به بررسی تاریخی مسوولیت کیفری اطفال می پردازیم. منتهی با توجه به اهمیت آن، این مبحث در سه جنبة عهد باستان ، ایران و انگلیس بررسی میشود ، تا هم روند این مبحث در عهد باستان به طور اعم وهم در ایران و انگلیس به طور اخص مورد بررسی قرار گرفته باشد.

مبحث اول: مسوولیت کیفری اطفال درعهد باستان

قبل از پرداختن به مسوولیت کیفری اطفال به طور خاصّ ، شایان ذکر است که در جهان باستان مسوولیت کیفری در معنای عام آن دارای دو خصیصه اصلی است که ابتدا به این دو خصیصه می پردازیم. و سپس به نمونه هایی از قواعد حاکم بر اطفال در جهان باستان اشاره می نمائیم.

گفتار اول: خصایص مسوولیت کیفری درعهد باستان

بند اول: جمعی بودن مسوولیت کیفری

«جمعی بودن مسوولیت کیفری ویژگی مسوولیت جزائی در دوران قدیم بوده است.[1]» این به این معنا است که در حقوق قدیم بر عکس زمان حال که مسوولیت شخصی حاکم است، اگر بالفرض فردی از یک قبیله مرتکب جرمی می شد تنهافرد مذکور مسوول شناخته نمی شد، بلکه تمام قبیله که نسبت به آن جرم ارتکاب یافته، مسوول شناخته می شدند. در این مورد کارستن [2]می گوید: «برای درک این مطلب باید توجه کنیم که تصور شخصیت فردی و در نتیجه مسوولیت فردی به ترتیبی که در میان مردم متمدن وجود دارد در میان سرخ پوستان ابتدائی موجود نیست. اعضای یک خانواده کل واحدی را تشکیل می دهند بترتیبی که یکی از اعضای خانواده نمایندة تمام خانواده بوده و تمام خانواده نیز نمایندة اعضای خود است. هر واقعه ای که برای یکی از اعضای این واحد اجتماعی روی بدهد بر همه تأثیر می کند و برای عملی که یکی از اعضاء مرتکب می شود بقیه افراد نیز متساویاً مسوول هستند[3].»

« در قدیم الایام مسوولیت کیفری از اعمال دیگران در ایران بیشتر متداول بود. و کسانی که در نظر شاه مجرم بودند ، همراه با فرزندانشان مسوول شناخته می شدند[4].» در خصوص مسوولیت جمعی به نمونه جالب دیگری می توانیم اشاره کنیم که در قدیمی ترین قانون مدون بشری آمده و آن قانون حمورابی است. در مواد 229 و230 از قانون حمرابی آمده که اگر معماری خانه ای بسازد و خانه خراب شود و صاحب خانه بمیرد در مقابل صاحب خانه، معمار به قتل می رسید. ولی اگر فرزند صاحب خانه کشته می شد می بایست در مقابل فرزند صاحب خانه، فرزند معمار به قتل می رسید.

بند دوم: عینی بودن مسوولیت کیفری

منظور از عینی یا موضوعی بودن مسوولیت کیفری اینست که در زمان قدیم تفاوتی نداشت که فرد عمل را با سوء نیت و یا بدون سوء نیت انجام می داد آنچه که مهم می بود همان نفس عمل یا عنصر مادی بود فرقی نمی کرد که این عمل را یک طفل یا یک فرد بالغ انجام می داد.

چند عامل باعث بوجود آمدن این طرز تفکر می شده است. اولاً تصور می شد کسی که مرتکب جرمی می شود بواسطة ارتکاب جرم آلودگی و ناپاکی در نهاد او پیدا می شود و رفع این آلودگی فقط از طریق اعمال مجازات ممکن است.

ثانیاً : او صدمه ای به فرد یا جامعه وارد کرده و عدالت را نقض نموده و بمنزلة میکروبی خطرناک و مسری است که دفع آن حق جامعه محسوب می شود. ثالثاً : کسی که دست به ارتکاب جرمی می آلاید ، خشم خدایان را بر می انگیزد. و برای فرونشاندن این خشم و در امان بودن از غضب خدایان ، گنهکار باید در پیشگاه خدایان قربانی شود[5].

پس همانگونه که ملاحظه می شود در حقوق قدیم، مسوولیت در معنای عام چه مسوولیت راجع به اطفال و چه مسوولیت راجع به بزرگسالان ، تفکیکی بین عمد وغیر عمد ندارد. و این تفکیک ره آورد دنیای امروز است که در کنار عنصر مادی به عنصر معنوی نیز توجه دارد.

گفتار دوم: خصایص مسوولیت کیفری اطفال در عهد باستان

در قوانین سابق روم، برای صغار ، سن مسوولیت درجات خاصّ خود را داشت و اطفال به طبقات ذیل تقسیم می شدند:

«1- اطفال زیر 7 سال که از جهت جزائی غیر مسوول بودند ولی از جهت مدنی جبران خسارت به عهدة پدر او بود.

2- اطفال 7 تا10 سال که غیر بالغ و غیر ممیز بودند و برای آنها مسوولیت جزائی در نظر گرفته شده بود.

3- اطفال 10 تا 14 سال که اطفال غیر بالغ ممیز بودند که به طریق اولی دارای مسوولیت جزائی بودند[6].»

باید ذکر کنیم که در گذشته عمدتاً سختگیری نسبت به اطفال مجرم زیاد بوده است. مثلاً در انگلستان هیأت منصفه دو طفل 9 و10 ساله را که یکی از رفقای خود را کشته بودند به اعدام محکوم نمودند، زیرا هیأت منصفه قانع شده بود که این دو طفل بعد از کشتن بیرحمانه رفیق خود جسد وی را مخفی نموده و بعلاوه برای فرار از مجازات، از انظار پنهان شده اند و به عبارت دیگر باقوة تمیز و خباثت ، جنایت خود را انجام داد ه اند ، لذا مستحق مجازات مرگ می باشند[7].

نمونة دیگری را می توان مثال زد که مربوط به سال 1814 است که پنج کودک 8 تا 12 ساله توسط محکمه معروف الد بیلی (old Bailey) لندن محکوم به مرگ شدند.

مبحث دوم: نحوة برخورد با اطفال بزهکار در ایران

گفتار اول: مسوولیت کیفری اطفال در ایران باستان

« در دوران ایران باستان هم نحوة رسیدگی به شکایات و هم اعمال انواع مجازات تحت تأثیر عقاید مذهبی از یک طرف و مقررات اوستائی و زرتشت از طرف دیگر بوده است مثلاً از بیست ویک نسک اوستای قدیم، فقط هفت نسک معروف به داتیک است که به مقررات حقوقی و مذهبی پرداخته[8].»

بر اساس اوستا سن بلوغ در اطفال پسر و دختر 15 سال است که در صورت اثبات سن بلوغ . فرد مکلف به انجام وظایف مذهبی و اجتماعی بود.

در اوستا دوران کودکی به دو مرحله تقسیم گشته:

1- قبل از سن 7 سالگی

2- بالای سن 7 سال تا سن 15 که با اتمام 15 سال وی مسوول شناخته می شد . در دوران ایران باستان بعد از سن 15 سالگی فرد دیگر تحت تربیت والدین نبود و به همین جهت شخصاً مسوول اعمال و رفتار خویش بود. ولی قبل از اینکه فرد به سن 15 سال برسد پدر و مادر مسوول اعمال و رفتار وی بودند.

علی رغم اینکه در دورة اشکانیان گونه هایی از مجازاتهای خشن بر علیه کودکان دیده می شود. ولی در دورة هخامنشیان کیفر و مجازات کودکان سبکتر از افراد بزرگسال است.

در عصر ساسانیان دو نوع دادگاه وجود داشت:

1- محاکم مذهبی که به جرائم مذهبی رسیدگی می کرد.

2- دادگاه های عرفی که به جرائم غیر مذهبی رسیدگی می کرد.

در این دوران برای تعیین میزان مسوولیت ، اطفال به دو دسته تقسیم می شدند.

1- کودکانی که هفت سال داشتند و مسوولیتی نداشتند.

2- اطفالی که سن آنان بین 8 تا 15 سال بود که مجازات می شدند اما مجازات ایشان خفیف تر بود.

در دورة ساسانی ، صغار تا قبل از رسیدن به سن رشد ، اهلیت برا ی تصرف در اموال خود را نداشتند و تا زمان مذکور آنها تحت ولایت پدر خود بوده و با فوت پدر چنانچه در خانواده فرزند پسر وجود داشت که می توانست جای پدر خود را بگیرد ، صغار همگی تحت قیمومیت وی بودند . بین دختر و پسر از حیث حقوق اجتماعی و خانوادگی تفاوت فاحشی وجود نداشت و دختر حق داشت هدیه ای را بپذیرد و از ارث بهره مند باشد، اما سهم الارث آنان نصف فرزندان ذکور بود. همچنین اگر ارتکاب بزه کودکان باعث ورود زیان مالی می گردید، سرپرست وی مکلف به جبران خسارت وارده به بزه دیدة از جرم می شد.[9]

« همچنین در قانون داریوش مقررات کیفری سختی در خصوص اطفال اجرا می شد. میتوان به عنوان مثال به بریده شدن دست فرزندی که برای زدن پدر بلند می شد اشاره کرد.[10]»

گفتار دوم: دورة اسلامی و شیوة برخورد با اطفال بزهکار:

در دورهء اسلامی ما با دومنبع روبروهستیم یکی کتاب ودیگری سنت است. همانگونه که بعداً نیز به تفصیل بیشترخواهیم گفت، دردورهء اسلامی با اصولی روبرو هستیم که در بند اول به اصل اول یعنی شخصی بودن مسؤلیت کیفری و در بند دوم به اصولی   که در نحوهء برخورد با اطفال بزهکار هست می پردازیم.

بند اول:تئوری اسلام در باب مسؤلیت کیفری

در حقوق اسلام مسؤلیت کیفری بر پایهء اصل شخصی بودن مسؤلیت قرار دارد که به مستنداتی از کتاب و سنت اشاره می کنیم :

آیهء 286 سورة بقره : « خداوند کسی را جز بقدر طاقتش تکلیف نمی کند ، برای اوست آنچه کسب کرده و به زیان اوست آنچه بدست آورده است[11].» آیة 44 سورة روم : « هر کس کفر ورزد بر اوست کفر او و هرکس کار نیکو کند پس برای خویش آماده می کنند.» آیة 46 سورة فصلت:« هر کس کار نیکی انجام دهد پس برای خویشتن است و هر کس کار بدی بکند برای اوست و پرودگار تو بر بندگان ظلم نمی کند.» آیة 38 سورة مدثر: « هر کس نسبت به آنچه انجام می دهد وامدار است.» آیة 18 سورة فاطر : « هیچ کس بارگناه دیگری را بدوش نمی کشد[12].» آیة 164 سورة انعام :« هیچکس نیندوزد جزا برای خویشتن و هیچ کس بار گناه دیگری را بر نمی دارد.»

از جمله احادیث مرتبط با اصل شخصی بودن مسوولیت عبارتند ازحدیثی که پیامبر اسلام فرمودند: « و لا یؤخذ الرجل بجریره ابیه و بجریره اخیه» هیچ فردی بخاطر گناه پدر و یا برادرش مواخذه نمی شود[13]. یا حضرت علی (ع) وصیت نمود که به قاتل او جز یک ضریت نزنند و مبادا کس دیگری را به جای قاتلش مجازات کنند.

1- صانعی ، پرویز، حقوق جزای عمومی ، جلد اول ، ص 46

2 – R.karesten

1- صانعی، پرویز، همان منبع ، جلد اول ، صفحات 46 و 47

2- پاشا صالح ، علی ، سرگذشت قانون ، صفحه 287، بنقل از ولیدی، محمد صالح، حقوق جزا( مسوولیت کیفری) ، ص 79

3- العوجی، مصطفی، القانون الجنائی العام، الجزء الاول ، النظریه العامه للجریمه ، ص 115

1- شامبیاتی ، هوشنگ ، بزهکاری اطفال و نوجوانان ، 1382، ص 27

2-مجله حقوقی وزارت دادگستری ، شماره 16 ، سال 1356 ، صفحات 8 و 9

1- پاشا صالح، علی، مباحثی از تاریخ حقوق، 1348 ، ص 141

1- همان منبع ، ص 142

2-محسنی، دکتر مرتضی، دورة حقوق جزای عمومی ، جلد اول کلیات حقوق جزا ، صفحات 145 و175

3- لا یکلف الله نفساً الا وسعها ماکسبت و علیها ما اکتسبت

4- لا تزروا وازرده وزر اخری

1- امام شافعی ، احکام القرآن ، صفحة 317، بنقل از : ولیدی: حقوق جزاء مسوولیت کیفری ، ص 90

مقاله معاونت در جرم

تعداد صفحات :55

مقدمه

قانون مجازات اسلامی 1375 (تعزیرات) کتاب پنجم از قانون مجازات اسلامی است که به مبحث تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده اختصاص دارد. این قانون اولین قانون دائمی مجازات اسلامی است که پس از پیروی انقلاب اسلامی به تصویب رسیده است.

انسجام دادن به قوانین کیفری قبل، جایگزینی مجازات شلاق با مجازات حبس، احصاء جرایم قابل گذشت از دیگر ویژگی های عمده این قانون هستند.

چنانچه به گذشته سیر قانونگزاری در زمینه مسائل کیفری از پیروزی انقلاب اسلامی به بعد بنگریم، قوانین کیفری یک سیر تکاملی را پشت سر گذاشته اند. با گذشت زمان در عمل معایب و محاسن قوانین نمود یافته و قانونگزار در صدد تقویت محاسن و رفع معایب برآمده است. بر این اساس هر قانون جدیدی نسبت به قوانین قبلی کامل تر است.

با مقایسه قانون مجازات اسلامی 1370 با قوانین حدود و قصاص و دیات سابق و نیز مقایسه کتاب پنجم این قانون که در سال 1375 به تصویب رسیده است با قانون تعزیرات مصوب 1362 و حتی با قانون مجازات اسلامی 1370 سیر تکاملی آنها محرز است و ملاحظه می گردد قانونگزار با تصویب قوانین جدید در صدد مرتفع نمودن معایب و نواقص قوانین قبلی نیز بوده است. لذا ملاحظه می گردد مقرراتی که در قانون مجازات اسلامی سال 1370 پیش بینی شده است گاهاً در قانون 1375 نیز مورد عنایت قانونگزار بوده اند، از جمله مقررات راجع به شروع به قتل عمد و قتل به تسبیب، فحاشی، سرقت، ساخت و تهیه مشروبات الکلی و غیره ... از آن جایی که مجموعه قانونی مجازات اسلامی از ماده یک شروع و تا ماده ی 729 ادامه دارد و هر دو قانون مجازات اسلامی 1370 و 1375 مجموعاً یک قانون محسوب می شوند، آیا امکان تعارض بین مواد این قانون وجود دارد و در صورت تعارض بین مواد مختلف این قانون چگونه باید رفع تعارض کرد؟ در چه مواردی تعارض وجود دارد؟ و این تعارضها ظاهری هستند یا واقعی؟ سوالاتی است که در این مقاله سعی بر پاسخگویی به آنها است.

تعریف معاونت به طور کلی :

معاونت در جرم آن است که شخص بدون انکه مستقیماً و رأساً در عملیات اجرایی جرم شرکت نموده باشد بر اثر تحریک و تطمیع یا نیرنگ و فریب دیگری را وادار به ارتکاب جرم می نماید و یا با علم و اطلاع وسیله ارتکاب جرم را برای مباشر اصلی تهیه و تحصیل می کند و یا آن که طریق ارتکاب جرم را به مجرم اصلی ارائه می دهد.

تعریف معاونت

معاون کسی است که در نفی فعل مجرمانه نقش ندارد لیکن امکانات را برای تحقق فعل اصلی توسط مجرم فراهم می آورد و راه را هموار کرده تحصیلات لازم را برای مباشر یا مسبب جرم تدارک می بیند.

معاونت از دیدگاه حقوق جزا از دو نظر مورد توجه قرار می گیرد یکی مفهوم مرسع و دیگری مفهوم مضیغ.

معاونت در مفهوم مرسع : شامل هر گونه مداخله و مشارکت در ارتکاب جرم و از آن جمله شامل اصطلاح خاص و حقوقی معاونت در جرم می باشد.

در حالی که در معنای مضیغ معاونت، نوع خاص و معینی از همکاری در ارتکاب جرم است به طوری که مجرم اساساً و رأساً هیچگونه مداخله ای در عملیات اجرایی سازنده جرم نداشته و نقش او، فرعی و تبعی بوده و تنها در پیرامون جرم محدود و مشخصی به اموری چون تهیه مقدمات جرم و تشویق و ترغیب می پردازد و مراد ما از معاونت در جرم مفهوم مضیق آن است. معاونت ممکن است قبل از حصول نتیجه باشد و گاهی نیز معاونت همزمان با وقوع جرم است که در آن صورت معاون مجرم را در حین ارتکاب جرم یاری می رساند بطوری که در رکن مادی جرم دخالت نکند.

فصل ششم از قانون مجازات عمومی مصوب 23 دی ماه 1304 بر شرکا و معاونین مجرم اختصاص یافته و ماده 28 از قانون مذکور مقرر داشته اشخاص ذیل معاون مجرم محسوب می شوند :

کسانی که باعث و محرک ارتکاب فعلی شوند که منشأ جرم است.کسانی که تبانی بر ارتکاب جرم کرده کسانی که با علم و اطلاع از حیث تهیه و تدارک آلات و اسباب جرم یا تسهیل اجرای آن یا به هر نحو به مباشر جرم کمک کرده اند.

مطابق ماده 29 در مورد معاونین محکمه می تواند نظریه اوضاع و احوال قضیه و یا نظریه کیفیت، معاونین مجرم را به همان مجازاتی که برای شریک مجرم مقدر است و سپس ماده 30 از این قانون به کیفیاتی اختصاص که موجب تشدید یا تخفیف مجازات در خصوص فاعل می گردد اشاره نموده و عدم تسری آن را به معاون یا معاونین مجرم بیان داشته است.

این مقولات به موجب قانون مجازات عمومی سال 1352 منسوخ شدند.

برابر ماده 29 اشخاص زیر معاون جرم دانسته :

1- هر کسی که بر اثر تحریک یا ترغیب یا تهدید یا تطمیع کسی را مصمم به ارتکاب جرم نماید و یا بوسیله دسیسه و فریب و نیرنگ موجب وقوع جرم شوند.

2- هر کسی با علم و اطلاع وسایل ارتکاب جرم را تهیه کرد و یا از طریق ارتکاب آن را با علم به قصد مرتکب ارائه دهد.

3- هر کسی عالماً، عامداً وقوع جرم را تحصیل کند.

بر اساس ماده 30 مجازات شخصی یا اشخاصی که اداره یا سردستگی دو یا چند نفر را در ارتکاب جرم به عهده داشته باشد اعم از اینکه عمل آنان شرکت در جرم یا معاونت باشد حداکثر مجازات آن جرم خواهد بود.

در تاریخ 21 مهر 1361 قانون راجع به مجازات اسلامی به صورت آزمایشی به تصویب رسید برابر ماده 21 قانون مصوب سال 1361 در جرایم تعزیر اشخاص زیر معاون جرم محسوب و تعزیر می شوند :

1- هر کسی با علم و اطلاع وسایل ارتکاب جرم را تهیه کند.

2- هر کسی بر اثر تحریک یا ترغیب یا تهدید یا تطمیع کسی را مصمم به ارتکاب جرم نماید.

3-هر کسی عاملاً و عامداً جرم را تحصیل کند.

مطابق ماده 43 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 اشخاصی زیر معاون جرم محسوب می شوند.

1)هر کس که دیگری را تهدید تحریک یا ترغیب یا تطمیع به ارتکاب جرم غایت و یا بوسیله دسیسه و فریب و نیرنگ موجب وقوع جرم شود.

2)هر کسی با علم و عمد وسایل ارتکاب جرم را تهیه کند و یا از طریق ارتکاب آن را با علم به قصد مرتکب ارائه دهد.

3)هر کس عالماً و عامداً وقوع جرم را تحصیل کند.

تبصره 1 : برای تحقیق معاونت در جرم وجود وحدت قصد و تقدم و یا تفاوت زمانی بین عمل معاون و مباشر جرم شرط است.

تبصره 2 : در صورتی که برای معاونت در جرمی، مجازات خاص در قانون یا شرع وجود داشته باشد همان مجازات اجرا خواهد شد.

شرایط معاونت در جرم مستلزم کیفر

برای اینکه بتوان شخصی را به عنوان معاون جرمی که توسط شخصی دیگر ارتکاب یافته است تعقیب و مجازات نمود بایستی عنصر قانونی، مادی، معنوی نظیر آنچه که برای مباشر اصلی لازم است وجود داشته باشد.

الف : ابتدا اولین شرط را که مبتنی بر وجود یک فعل اصلی قابل مجازات است و در حقیقت عنصر قانونی جرم را تشکیل می دهد مورد بررسی قرار می دهیم.

1) فعل اصلی قابل مجازات : فعلی است که قانون آن را جرم شناخته، در صورتی که فعل مباشر اصلی قانوناً جرم نباشد کسی که معاونت در وقوع چنین فعل غیر مجرمانه ای داشته، قابل مجازات نیست. ماده 268 قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد :

« چنانچه مجنی علیه قبل از مرگ جانی را از قصاص نفس عفو نماید حق قصاص ساقط می شود و اولیاء دم نمی توانند پس از مرگ او مطالبه قصاص نمایند » مع ذلک هنوز خودکشی ماهیتاً جرم شناخته نشده و مساعدت و همکاری در خودکشی نیز عنوان معاونت نداشته و قابل مجازات نخواهد بود.

*آثار و نتایج تابع بودن معاونت در جرم نسبت به جرم اصلی

1- اولا تبعیت مجازات معاون از مجازات مباشر در قبال شرایط عفو عمومی :

در صورتی که عمل اصلی جرم باشد ولی مورد عفو عمومی قرار گیرد مجازات معاون جرم نیز به تبع آن منتفی است برعکس چنانچه قانون عفو عمومی به تصویب رسید و جرم خاصی را از شمول مقررات عفو عمومی مستثنی نمود معاونت در آن نیز جزء مستثنیات منظور و مشمول عفو نخواهد بود.

2- ثانیاً وابستگی کیفر معاون جرم به تحقق جرم اصلی یا شروع آن :

تحقق مسئولیت کیفری و اعمال مجازات نسبت به معاون جرم مستلزم آن است که جرم اصلی کلاً ارتکاب یافته و یا شروع به اجرای آن شده باشد. در صورتی که شروع به جرم تحقق نیافته باشد به نحوی که عملیات و اقدامات مباشر جرم فقط مقدمه جرم بوده و ارتباط مستقیم با وقوع جرم نداشته باشد یا کسی که در آغاز عملیات اجرایی به میل و اراده خود از تکمیل عمل مجرمانه منصرف شود معاون جرم نیز به تبع مباشر مسئولیت کیفری نداشته و مستوجب مجازات نیست.

با وجود این قانوناً تبصره 2 ماده 41 قانون مجازات اسلامی برای کسی که شروع به جرمی کرده است ولی به میل خود آن را ترک کند و اقدام انجام شده جرم باشد از موجبات تخفیف مجازات برخوردار نموده است. برابر رویه قضائیه ایران « اگر کسی دیگری را تحریک به ارتکاب جرمی کند ولی از ناحیه تحریک شده عملی سر نزند تحریک کننده مستوجب مجازاتی نیست و به طور کلی معاون وقتی مستوجب مجازات است که فاعل اصلی مرتکب جرمی شود و یا شروع به اجرای آن نماید. شروع به جرم در صورتی قابل مجازات بود که در قانون تصریع می شد و لذا کیفر معاونت در جرم منوط به تصریع کیفر برای مرتکب اصلی در ارتکاب و یا شرع به جرم بود. در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 این شرط منتفی شد.

3- ثالثاً : موقعیت معاون جرم در جرایم مشمول علل تبرئه کننده یا مواجهه جرم :

چنانچه علل تبرئه کننده با مواجهه جرم که کیفیاتی است عینی و خارجی و موجب زائل شدن عنصر قانونی می گردد مطرح باشد و بدین لحاظ عمل مباشر اصولاً جرم تلقی نشود رفتار معاون نیز جرم نبوده و مجازاتی نخواهد داشت.

4- رابعاً : موقعیت معاون جرم در مواردی که فاعل جرم مشمول عوامل رافع مسئولیت کیفری است.

در مواردی که جرم ارتکابی به علت عدم قابلیت انتساب رفتار مجرمانه به شخص معین مسئولیت کیفری مرتکب جرم زائل می شود، شرکاء و معاونین جرم کماکان قابل تعقیب و مجازات می باشند برابر ماده 44 قانون مجازات اسلامی « در صورتی که فاعل جرم به جهتی از جهات قانونی قابل تعقیب و مجازات نباشند و یا تعقیب و یا اجرای حکم مجازات او به جهتی از جهات قانونی موقوف گردد تأثیری در حق معاون مجرم نخواهد داشت. »

در صورتی که جرم اصلی در کشور ایران ارتکاب ولی معاونت آن در خارج از کشور انجام یافته باشد جرم واقع شده در ایران محسوب و رسیدگی به اتهام معاون جرم در صلاحیت دادگاههای ایران است بعلاوه در مورد جرایم ارتکابی در خاج از کشور چنانچه اصل عمل در مراجع قضائی ایران قابل تعقیب باشد. رسیدگی به موضوع معاونت در آن جرم اعم از اینکه در ایران و یا در خارج از کشور مصداق پیدا کرده باشد در صلاحیت همان مراجع قضایی ایران است.

ب : تحقق عنصر مادی قابل مجازات در معاونت در جرم مستلزم شرایط زیر است :

1- تحقق رفتار مجرمانه در معاونت جرم :

برای اینکه رفتار مجرمانه در معاونت قابل مجازات باشد بایستی فعل مثبتی که از مصادیق معاونت در جرم است به طور کامل انجام یافته باشد معاون جرم را در شروع به جرمی که توسط دیگری ارتکاب یافته می توان مستوجب مجازات دانست ولی شروع در معاونت به علت فقدان اصل عمل قابل کیفر قابل مجازات نیست بنابراین اگر زنی به طفل دوازده ساله سم دهد که به شوهر سابق او بخواند ولی هیچ عملی از طفل سر نزند با اینکه عمل زن در معاونت تمام است چون جرمی از طفل سر نزده معاون نیز قابل مجازات نیست.

2- لزوم فعل مثبت :

ترد فعل و یا خودداری از انجام عمل را نمی توان به عنوان معاونت مجازات نمود. کسی که فقط شاهد وقوع جرم بوده و نتوانسته مانع آن شود به عنوان معاون جرم قابل مجازات نیست. برابر رویه قضایی ایران سکوت و عدم اقدام به جلوگیری از ارتکاب بزه را نمی شود معاونت تلقی کرد.

3- ضرورت تقدم یا تقارن انجام عمل معاونت با ارتکاب جرم اصلی :

تحقق معاونت در جرم مستلزم این است که اعمال ارتکابی از برای معاونت قبل یا همزمان با وقوع جرم باشد به طوری که اعمال متعاقب از وقوع جرم هرچند هم مرتبط با ارتکاب جرم اصلی باشد ممکن است موضوع جرم مستقلی قرار گیرد ولی ارتباطی با معاونت در جرم ندارد.

در مورد ماده 554 قانون تعزیرات که مقرر می دارد « هر کس از وقوع جرمی مطلع شود و برای خلاصی مجرم از محاکمه محکومیت مساعدت کند از قبیل اینکه برای او منزل تهیه کند یا ادله جرم را مخفی نماید یا برای تبرئه مجرم ادله جعلی ابراز کند حسب مورد به یک تا سه سال حبس محکوم خواهد شد.

4- عدم دخالت در عملیات اجرایی :

کسانی که در ارتکاب عمل مجرمانه تبانی کنند اگر قانونگذار نفس عمل معاونین را جرم مستقلی نداند در صورتی به جرم معاونت تعقیب می شود که در عملیات اجرایی دخالت نداشته باشد.